Voto Obrigatório X Voto Livre e o Verdadeiro Estado Democrático de Direito - publicado no Jornal A TARDE - SALVADOR/BAHIA

Para comprovar se foi adotado o risco integral ou administrativo em relação aos danos nucleares basta clicar nas imagens abaixo e ler seu conteúdo.

Analyze if the risk integral or administrative was adopted in Brazil in relation to the nuclear damages. It is enough to click in the images below.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA

Mapa Mental - CONSTITUCIONAL (DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS)

Mapa Mental - CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS

Mapa Mental - HORÁRIO NOTURNO (ARTIGO 73 E §§ DA CLT)

Mapa Mental - PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO

Mapa Mental - PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS

Mapa Mental - TIPOS DE EMPREGADO E TRABALHADORES

Mapa Mental - CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES

Mapa Mental - REPARTIÇÃO - COMPETÊNCIAS CONSTITUCIONAIS

Mapa Mental - CRITÉRIOS DE COMPETÊNCIA (CPC)

Dano moral coletivo e os direitos metaindividuais sob o prisma do Direito Constitucional

ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS (Efeitos pró-futuro).

ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS

---

ABL RESPONDE

Pergunta : Como é escrita a palavra: Efeitos "pro futuro" / "pro futuru" ou pró-futuro. Muito obrigado.

Resposta : Efeitos pró-futuro.

---

Academia Brasileira de Letras - Todos os direitos reservados ACADEMIA BRASILEIRA DE LETRAS

TODA CRIANÇA TEM O DIREITO DE PARTICIPAR DA SELEÇÃO DO VESTIBULAR.

Adriano Celestino ribeiro Barros

Advogado e autor de artigos de jornal, revistas especializadas, informativos, sites, dentre outros

“UNE reage a aprovação de garoto de 8 anos para curso de Direito

Brasília, 08/03/2008 - A aprovação do garoto João Victor Portellinha de Oliveira, de oito anos, para o curso de direito da Universidade Paulista (Unip), de Goiânia, despertou reação da União Nacional do Estudantes (UNE). A presidente da UNE, Lúcia Stumpf, divulgou texto no qual critica a falta de critérios para a admissão de novos alunos nas universidades particulares e afirmou que o fato é exemplo da "mercantilização da educação".

Para Lúcia "aquele estudante foi visto apenas como mais uma soma em dinheiro a entrar no caixa da universidade. Não se trata de indagar sobre a capacidade intelectual da criança, mas sim o tratamento massificado e sem critérios pedagógicos despendido aos estudantes das instituições particulares, vistos apenas e tão somente como consumidores". A presidente da UNE também questionou o fato de o garoto ter sido matriculado sem ter concluído o ensino médio”.

Disponível em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=12825

Em nossa opinião, toda criança tem o direito de participar da seleção do vestibular. E se passar deve fazer o curso porque mostrou conhecimento para cursar a Universidade.

Esse, com certeza, será o leading case sobre esse assunto. Procurem por favor também assuntos como: células-tronco, o preço do abandono afetivo, o "estatuto das famílias", dentre tantos outros que estão porvir.

Os Princípios que norteiam o intérprete para os fatos da vida a interpretar e integrar as normas jurídicas. A estrutura legal do sistema jurídico nada mais é que um grande conjunto de hipóteses de fato ao qual tem de um lado um grande conjunto de conseqüências jurídicas.

Se um “janeleiro”, devido à família ter dinheiro, pode fazer o vestibular facílimo em outro Estado da Federação passando tranqüilamente. E depois é transferido para uma Faculdade Particular perto de sua família. Não tem motivo justo para que impeçam uma criança de boa-fé, que fez a prova e passou não cursar a Faculdade somente porque não concluiu o ensino médio.

O Mestre Rui Barbosa em ORAÇÃO AOS MOÇOS na célebre definição do princípio da igualdade dá um norte para interpretar essa questão, se não vejamos:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam

Isso com fundamento na responsabilidade civil pela perda de uma chance.

A Responsabilidade Civil por Perda de Chance é uma teoria que reconhece a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo. A teoria tem como característica principal reconhecer a existência de uma nova categoria de dano indenizável, um dano autônomo consistente na oportunidade (ou chance) perdida, o qual independe do resultado final. Atribui-se um valor econômico, de conteúdo patrimonial, à probabilidade de obter um lucro, sem que jamais se saiba se aquela probabilidade efetivamente se verificaria no caso concreto, pois um fato interrompe o curso normal dos acontecimentos antes que se pudesse constatar se aquela oportunidade se concretizaria. Não se concede a indenização pela vantagem perdida, mas sim pela possibilidade séria e real de conseguir esta vantagem. Para tanto, a teoria faz uma distinção entre resultado perdido e a chance de consegui-lo.

Disponível em: http://www.cartaforense.com.br/v1/index.php?id=entrevistas&identrevista=41

Impedir que uma pessoa não faça vestibular por não ter concluído o ensino médio é esconder a total incapacidade e mercantilização do atual ensino brasileiro.

Defendemos a tese de que toda criança se passar deve fazer o curso que foi aprovada. Isso fere os princípios da razoabiliadade assim como o princípio da vedação do retrocesso com fundamento na dignidade da pessoa humana.

e-mail: acrbadv@uol.com.br

Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados

Todos têm direito a ter acesso à Constituição Federal de forma gratuita. Navegue pelo link abaixo e obtenha a Magna Carta atualizada em Áudio.

< http://www2.camara.gov.br/acessibilidade/constituicaoaudio.html >

(Todos têm Direito à Prescrição, inclusive, os advogados): Este artigo jurídico de nossa autoria foi publicado na Revista Semestral da Editora Del Rey JURÍDICA. Ano 9. nº 18 – Belo Horizonte, Minas Gerais - agosto a dezembro de 2007, páginas 66-67. Link do Site – < www.delreyonline.com.br >.

AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO AO PEDIDO DE REGISTRO DE CANDIDATURA): Este artigo jurídico de nossa autoria foi publicado na Revista Governet – A Revista do Administrador Público. Ano 3. nº 32 - Curitiba, Paraná - dezembro de 2007, páginas 726-734. Link do Site – < www.governet.com.br >.

Elementos da Ação (Partes, Pedido e Causa de Pedir):

Natureza Jurídica de um Instituto.

No dizer do preclaro Alexandre Freitas Câmara sobre o tema em sua Obra Lições de Direito Processual Civil assevera que: “Quando se perquire a natureza jurídica de um instituto, o que se pretende é fixar em que categoria jurídica o mesmo se integra, ou seja, de que gênero aquele instituto é espécie.

Conceito: como se sabe, significa “ação de formular uma idéia por meio de palavras; definição, caracterização”.[1]

Natureza Jurídica X Conceito:

A diferença entre natureza jurídica e conceito é facilmente perceptível. Basta afirmar, por exemplo, que a locação tem natureza jurídica de contrato, e se conceitua como o contrato através do qual uma pessoa (locador) cede a outra (locatário) o uso e fruição de um bem, mediante remuneração (aluguel).

O Direito é uma ciência formada por uma série de institutos, os quais podem ser agrupados em categorias jurídicas mais amplas, em uma relação de espécie e gênero.

Assim, por exemplo, os institutos da fiança, da compra e venda e da locação podem ser agrupados na categoria dos contratos. Da mesma forma, penhor, usufruto e anticrese são institutos que podem ser incluídos na categoria dos direitos reais. O mesmo se dá em relação à apelação, ao agravo e aos embargos infringentes, institutos que se agrupam na categoria dos recursos.

Verifica-se, assim, muito facilmente, que os diversos institutos jurídicos podem ser agrupados em categorias jurídicas, sendo estas o gênero, e aquelas as espécies.

Exemplo: Rol meramente exemplificativo.

Gênero: Contrato / Espécies: fiança, compra e venda e a locação;

Gênero: Direitos Reais / Espécies: penhor, usufruto e anticrese;

Gênero: Recursos / Espécies: apelação, agravo e os embargos infringentes”[2].

Sobre tal aspecto merece ser trazido à baila o excelente magistério dos Professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho na Obra, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral, a respeito da natureza jurídica de um instituto, que nos ensina:

“Indagado a respeito da natureza jurídica de determinada figura, deve o estudioso do direito cuidar de apontar em que categoria se enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência.

Assim, fica claro concluir que a natureza jurídica do contrato, por exemplo, é a de negócio jurídico, uma vez que nesta última categoria subsume-se a referida figura, encontrando, também aí, a sua explicação teórica existencial (a teoria do negócio jurídico explica a natureza do contrato).

Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à pergunta: ‘que é isso para o direito?’.

Nesse diapasão, indaga-se: qual seria a natureza da pessoa jurídica? Em que categoria do direito enquadra-se esse ente? Quais as suas teorias explicativas?”[3]

Antes de responder à indagação, deve-se referir a advertência feita por SÍLVIO VENOSA, citando FRANCISCO FERRARA: ‘é por demais polêmica a conceituação da natureza da pessoa jurídica, dela tendo-se ocupado juristas de todas as épocas e de todos os campos do direito. Como diz Francisco Ferrara, com freqüência o problema dessa conceituação vê-se banhado por posições e paixões políticas e religiosas e, de qualquer modo, sobre a matéria formou-se uma literatura vastíssima e complexa, cujas teorias se interpenetram e se mesclam, num emaranhado de posições sociológicas e filosóficas’[4].


[1] Significado encontrado no Dicionário Aurélio Eletrônico.
[2] Alexandre Freitas Câmara. Lições de Direito Processual Civil. Vol. L, 9ª ed. 2003. Revista e atualizada segundo o Código Civil de 2002, Lúmen Júris: Rio de Janeiro, pág. 142.
[3] Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil: Parte Geral, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, págs. 191-192.
[4] Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, São Paulo: Atlas, 2001, v. 1, pág. 209.

Parecer publicado no site Migalhas sobre os Processos Ético-Disciplinares da OAB.

Migalhas quentes

Parecer

O migalheiro Adriano Celestino Ribeiro Barros envia à redação parecer sobre a Prescrição Virtual ou Antecipada – em cerca de 90% – dos Processos Ético-Disciplinares desde o ano de 2001 para trás. Veja abaixo na íntegra.
_________________________
TEMA: Todos têm direito à prescrição, inclusive, os advogados.

Parecer sobre a Prescrição Virtual ou Antecipada – em cerca de 90% (noventa por cento) – dos Processos Ético-Disciplinares desde o ano de 2001 para trás.

EMENTA: REGRA - TODOS ILÍCITOS SÃO PRESCRITÍVEIS. EXCEÇÃO EXPRESSA - PREVISÃO NO ARTIGO 5º, XLII E XLIV DA MAGNA CARTA. DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA ISONOMIA. POSSIBILIDADE.

1) Introdução:

É de rigor o reconhecimento da prescrição, cujo prazo prescricional deve ser contado a partir do fato gerador. A prescrição extingue a pretensão à punibilidade da OAB pela fluência do tempo. Se a pena não é imposta ou executada dentro de determinado prazo, cessa o interesse amparado pelo ordenamento jurídico para punição. Passando, dessa maneira, a prevalecer o interesse pelo esquecimento e pela pacificação social.

2) Desenvolvimento:

A regra é a de que todos os ilícitos são prescritíveis e como exceção HÁ APENAS DUAS HIPÓTESES ADMITIDAS EXPRESSAMENTE EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO PÁTRIO, QUE ESTÃO NO ARTIGO 5º DA MAGNA CARTA, se não vejamos:

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Não há motivo para que os advogados estejam ao alvedrio de penas imprescritíveis perante a OAB porque devem ser observados os princípios do devido processo legal e seus demais consectários. Assim também, o princípio da isonomia porque pensar de maneira diferente é colocar o advogado em situação mais gravosa em relação a toda sociedade e isso sem nenhum amparo legal. Sendo, por conseguinte, inconstitucional colocar a classe dos advogados uma norma de exceção como SENDO A regra, que fere, portanto, frontalmente a Constituição Federal.

E as regras de exceção são de interpretação estrita. Ou seja, interpretam-se restritivamente, como assevera o ilustre Carlos Maximiliano, verbis:

As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente (Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 12ª ed., 1992, p. 227). (grifo nosso)

O prazo prescricional é contado em dias - incluindo-se em seu cômputo o dies a quo - segundo o calendário comum conforme o artigo 10 (dez) do Código Penal. Assim, apenas para argumentar, se representação fosse feita no dia 28 de maio de 2000, o prazo prescricional da pretensão punitiva da OAB findou-se à meia-noite do dia 27 de maio de 2005.

Portanto, já transcorreu o prazo legal para a pretensão à punibilidade da OAB pela PRESCRIÇÃO VIRTUAL OU ANTECIPADA. Esse instituto é uma construção doutrinária e jurisprudencial aceita perante grande parte de nossos Tribunais. Em razão da paralisação do processo por mais de 3 (três) anos pendente de despacho ou julgamento ou do decurso do período de 5 (cinco) anos, contados da data da constatação oficial do fato punível em tese pelo perecimento da pretensão punitiva.

Consoante, a inteligência do artigo 43, § 1º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/94), in verbis:

Artigo 43 – A pretensão à punibilidade das infrações disciplinares prescreve em cinco anos, contados da data da constatação oficial dos fatos.
§ 1º - Aplica-se a prescrição a todo processo disciplinar paralisado por mais de três anos, pendente de despacho ou julgamento, devendo ser arquivado de ofício, ou a requerimento da parte interessada, sem prejuízo de serem apuradas as responsabilidades pela paralisação.

No entanto, esclareça-se que o verdadeiro marco inicial do prazo da pretensão punitiva disciplinar da OAB é no dia da consumação do fato – de acordo com a interpretação subsidiária do Código Penal. Pois, o termo inicial da prescrição da pretensão punitiva é regido conforme se depreende do alcance pelo disposto no artigo 111 do Código Penal. Desse modo, a prescrição punitiva começa a correr do dia em que o ilícito se consumou e não da REPRESENTAÇÃO CONTRA O ADVOGADO NA OAB.

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (grifo nosso)
(...)

A prescrição em matéria criminal é de ordem pública, devendo ser decretada de ofício ou a requerimento das partes, em qualquer fase do processo, nos termos do art. 61, caput, do CPP.

Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício. (grifo nosso)

Ademais, a corroborar o posicionamento doutrinário expendido nos tópicos supracitados. Impende trazer à colação a judiciosa ementa da decisão proferida pela Turma Julgadora Criminal dos Juizados Especiais Criminais de Goiânia, ao confirmar o reconhecimento da chamada prescrição virtual ou antecipada cuja transcrição segue abaixo, verbo ad verbum:

Fato. Lesão Corporal. Prescrição Virtual. Tendo o fato ocorrido em 3/8/2002, registrado o TCO, e a denúncia protocolizada em 21/11/2002, sem recebimento ainda por nunca ter sido realizada audiência de instrução e julgamento, já teria operado a prescrição da pretensão punitiva do Estado, pois o máximo da pena a ser imposta seria inferior a um ano, prescrevendo em dois anos. A prescrição virtual, perspectiva, projetada ou antecipada pode ser reconhecida antecipadamente, com base na provável pena concreta, que será fixada pelo juiz, no momento futuro de eventual condenação. Fundamenta-se no princípio da economia processual, que norteia os Juizados Criminais, muito mais importante que a falta de previsão legal, uma vez que nada adianta movimentar inutilmente a máquina judiciária com processos que já nascem fadados ao insucesso, nos quais, após condenar o réu, reconhecer-se que o Estado não tem mais o poder de puni-lo, devido à prescrição. TJGO (grifo nosso)

É necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita, ad litteram:

De nenhum feito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação”. (RT 669/315, RT 668/289). Por isso “deve ser rejeitada a denúncia quando entre a data do fato e a decisão ou o máximo da pena imponível, previsto na lei penal, transcorrer o lapso de tempo indicado pelo art. 109 do Código Penal”. ( TJRS, APCRI nº 295059257, Ac. Unânime, 3ª Câm. Criminal).

Com muita propriedade, o douto Caio Tácito traça as seguintes explanações sobre o assunto, verbis:

A ordem jurídica contempla entre seus pressupostos, a par da busca da justiça e da eqüidade, os princípios da estabilidade e da segurança. O efeito do tempo como fator de paz social conduz a que, salvo direitos inalienáveis e imperecíveis por sua própria natureza – como, por exemplo, os direitos da personalidade ou da cidadania – as pretensões (e as ações que as exercitam) tenham, como regra, um limite temporal. Caio Tácito, “Prescrição Administrativa. Comissão de Valores Mobiliários. Analogia” in Temas de Direito Público, 2º vol., Renovar, pág. 1910.

Também por este prisma é o entendimento do respeitável Mestre Câmara Leal, que perfilha o mesmo pensar, ao asseverar que a prescrição é uma pena para quem deixa de exercer determinado direito em um lapso temporal previamente definido em lei, verbo ad verbum:

... não deixa de haver, portanto, na prescrição, uma certa penalidade indireta à negligência do titular, e muito justificável essa pena, que o priva de seu direito, porque, com a sua inércia obstinada, ele faltou ao dever de cooperação social, permitindo que sua negligência concorresse para a procrastinação de um estado antijurídico, lesivo à harmonia social. Antônio Luiz Câmara Leal, Da Prescrição e da Decadência, Forense, 4ª ed., p. 30.

Portanto, já houve a prescrição da pretensão punitiva da OAB dos Processos Ético-Disciplinares da OAB, do ano de 2001 para trás, através da prescrição virtual ou antecipada. Posto que, qualquer pretensão que se mostra desnecessária e inútil porque a visada sanção jamais será efetivamente aplicada ou porquanto este fim não poderá mais ser materialmente realizado.

Verifica-se, superveniente carência da pretensão punitiva, decorrente do desaparecimento do interesse de agir da OAB. Tornando viável, por expressa disposição constante do art. 3º do Código de Processo Penal, a aplicação analógica do art. 269, lV, do CPC, possibilitando-se, assim, a extinção do processo com julgamento do mérito, ad litteram:

Art. 3º A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito. CPP
Combinado com:
Art. 269. Haverá resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005) CPC
(...)
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

Nesse passo, é de todo oportuno trazer à baila o entendimento do preclaro MESTRE Nelson Nery Júnior que preleciona as condições de admissibilidade da ação, dentre elas o interesse de agir, verbo ad verbum:

... devem vir preenchidas quando do ajuizamento da ação e devem subsistir até o momento da prolação da sentença. Presentes quando da propositura, mas eventualmente ausentes no momento da prolação da sentença, é vedado ao juiz pronunciar-se sobre o mérito, já que o autor não tem mais direito de ver a lide decidida. Da mesma maneira, se ausentes quando da propositura da ação, mas preenchidas no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito. (Condições da Ação - parecer - In Revista de Processo, 42/201).

Dessa maneira, o direito de punir da OAB pulverizou-se no tempo, carecendo, assim, de interesse de agir uma vez que está execrada a não produzir nada. Logo, deve a pretensão punitiva ser extinta com julgamento do mérito por ser carecedora de condição fundamental da ação.

É o PARECER, S.M.J.

Salvador, 4 de outubro de 2007.

Adriano Celestino Ribeiro Barros
_______________

Esta matéria foi colocada no ar originalmente em 5 de outubro de 2007.

Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia.aspx?cod=46691 >

Um debate de altíssimo nível, que deve ser analisado pelo Princípio da Interpretação Conforme a Constituição.

Leitores

Parecer - Prescrição Virtual ou Antecipada

"Prezado Diretor, acabo de ler o Parecer do ilustre migalheiro Adriano Celestino Ribeiro Barros enviado à redação sobre a Prescrição Virtual ou Antecipada (Migalhas 1.754 – 5/10/07 – "Migas – 8" – clique aqui), e sobre isto gostaria de dizer – em que pese eu também defender a possibilidade de reconhecimento da prescrição retroativa pela pena em concreto perspectiva (nome correto da chamada prescrição virtual), assunto sobre o qual recentemente tive a honra ter artigo de minha autoria publicado – que no âmbito da OAB não é tão simples assim, pois não há lacuna a ser preenchida no tocante às causas interruptivas do prazo prescricional (artigo 43, § 2º, I e II do Estatuto da OAB). Portanto, assim como o recebimento da Denúncia no Código Penal Brasileiro é causa interruptiva do fluxo do prazo prescricional, a instauração do Processo Ético o é, e da mesma forma como a primeira condenação criminal (e não suas eventuais confirmações posteriores) tem o condão de interromper esse fluxo, a condenação perante a OAB também o tem (aí sim, aplica-se por analogia integrativa o Código Penal Brasileiro para que as eventuais confirmações de condenações perante a OAB não interrompam novamente o fluxo do prazo prescricional). Por isso é que entendo não ser possível aplicação dessa tese no procedimento ético-disciplinar no âmbito da OAB, pois seria o caso – pela tese exposta no parecer – de reconhecimento de prescrição propriamente dita, e não da 'virtual' pois essa última se relaciona com prescrição retroativa e com pena em concreto perspectiva, e o Estatuto da OAB não diferencia a prescrição de acordo com a pena cominada em abstrato (e nem em concreto, por óbvio). Convém lembrar que no Código de Processo Ético no âmbito dos Conselhos de Medicina há ainda algumas outras causas interruptivas do fluxo do prazo prescricional não previstas sequer no Estatuto da OAB. Como Advogado criminalista de escola liberal, tenho atuado perante o Conselho Estadual da OAB/GO, onde hoje exerço mandato como Conselheiro, e lá tenho defendido teses desse jaez, assim como fazia perante outros Órgãos de Julgamento de Conselhos Profissionais (CF da OAB, CRM, CFM, etc.), locais onde nem sempre eram (e ainda não são) bem recebidas essas idéias isentas que necessitam conhecimento do texto constitucional para que sejam acolhidas e validadas."

Pedro Paulo Guerra de Medeiros - escritório Medeiros & Advogados Associados S/S


"Ilustre Editor do Migalhas, li com muita atenção o posicionamento do Eminente Doutor Pedro Paulo Guerra de Medeiros e gostei muito. Entretanto, o título do Parecer que fiz foi: TODOS TÊM DIREITO À PRESCRIÇÃO, INCLUSIVE, OS ADVOGADOS. Cuja Ementa segue abaixo.

'EMENTA: REGRA - TODOS ILÍCITOS SÃO PRESCRITÍVEIS. EXCEÇÃO EXPRESSA - PREVISÃO NO ARTIGO 5º, XLII E XLIV DA MAGNA CARTA. DOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DA ISONOMIA. POSSIBILIDADE.'

Estamos em um Estado Democrático de Direito e que se devem ser respeitados e garantidos os Direitos Fundamentais por todos, tanto da sociedade quanto do Estado. Isso se chama eficácia horizontal e vertical dos Direitos Fundamentais em busca de uma Justiça Substantiva. Não desejo e nem pretendo mudar o título do Parecer que fiz para: TODOS TÊM DIREITO À PRESCRIÇÃO, MENOS, OS ADVOGADOS. Não me importa também a adjetivação que dêem à Prescrição. Porque o que interessa é que os advogados também têm direito a esse importante instituto de proteção que dá segurança jurídica e traz paz social. E por fim, até agora, ninguém respondeu ao mérito da questão. Os advogados têm ou não direito à Prescrição? Obrigado pela atenção e espaço."

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Disponível em: < http://www.migalhas.com.br/mig_leitores.aspx?cod=46762&datap=7/10/2007 >

Microssistemas e o Direito Civil Constitucional.

Os microssistemas para atualizar o Ordenamento Jurídico foi desenvolvido pelo Jurista italiano Natalino Irti. Trazemos à baila uma representação gráfica de como era pensado esse sistema de atualização dos Códigos.

O Código é representado pelo Sol e os Planetas que orbitam em torno dele são as Legislações Extravagantes ou Especiais. O Sistema é o ordenamento jurídico.

E quanto maior for à proximidade do Planeta (microssistema) em relação ao Sol - maior será a afinidade e harmonia. Pois, o Planeta (microssistema) está recebendo a luz e energia do Sol. No sentido contrário, quanto maior for à distância - há mais conflito entre o Sol e o Planeta (microssistema). Os microssistemas tratam de determinado assunto do Código e muitas vezes entram em conflito (antinomia) das normas. Prevalecendo, dessa maneira, a mais nova pelo princípio da especialidade.

Atualmente, o Sol é a Carta Magna porque toda legislação infraconstitucional deve passar pelo "filtro constitucional” para ser interpretada da maneira correta o sentido e alcance de qualquer norma jurídica.

Sobre esse novo enfoque ensina, de forma lapidar, o Mestre *José Camacho Santos em seu artigo: O novo Código Civil brasileiro em suas coordenadas axiológicas: do liberalismo a socialidade.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_45/Artigos/Art_jose.htm >.


“A constitucionalização do Direito Civil

O termo "constitucionalização" não é sinônimo de "publicização".

Constitucionalização do Direito Civil significa fenômeno pelo qual a ordem civil, ordinariamente privada, é submetida às diretrizes da Lei Maior, direta ou indiretamente. Não se cinge, portanto, àquelas situações em que há regra constitucional regulando, específica e diretamente, assuntos afeitos à ordem infraconstitucional. Mais que isso, preconiza a submissão a que toda sistemática civil se sujeita, em sede hermenêutica. Enuncia obediência restrita às diretrizes, delineamentos e pautas axiológicas traçadas pela Carta Política. Pois, não mais há dúvida de que é o Direito Civil que deve ser interpretado segundo a Constituição, jamais o contrário.

Já a tal publicização do Direito Civil, em que pese equivocadamente dada como termo equivalente, trata-se de fenômeno menor, que se configura com a mera intervenção do Estado na ordem privada, restringindo ou dirigindo a atuação das pessoas. Porém uma ressalva se impõe: a intromissão, por mais justificada que seja, não terá o condão de transformar relação ontologicamente privada em pública, pelo só fato da intervenção (Lôbo Netto, 2001, p. 2-3, acesso em 2 de maio).

À constitucionalização propriamente dita, filia-se a civilística moderna, obediente às linhas ou vetores gerais instituídos pela Carta da República, dentre os quais sobreleva o da dignidade da pessoa humana (CF., art. 1º, III, e art. 170, caput); o do prestígio aos valores sociais do trabalho e à livre iniciativa (art. 1º, IV e art. 170, caput, VIII e parágrafo único); o que reforça a secular máxima de que todo poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único); o que enuncia o propósito inarredável de construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I), na qual haja justiça social (art. 170, caput), o que deseja garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º, II); o que promete erradicar a pobreza, a marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III e art. 170, VII e VIII) o que estatui os princípios da propriedade privada (art. 170, II); da função social da propriedade (da propriedade empresarial ou jurídica: III); da livre concorrência (IV); da defesa do consumidor etc.

E como o homem vive em meio a seus semelhantes, igualmente merecedores de proteção jurídico-social, o princípio da isonomia, é óbvio, traduz-se num daqueles valores fundamentais da República, insculpidos na tábua axiológica estatuída pela Carta Constitucional brasileira. Afinal, é evidente que a liberdade coletiva precisa mesmo delimitar a autonomia individual, a esta impondo limites e exigindo comportamentos que materializem a solidariedade (objetiva) - e a lealdade - social (Nalin, 1988, p. 173-210).

Desfraldada pelos ventos desse roteiro evolucionista, em 1988 foi promulgada a atual Carta Constitucional, que promoveu sensível metamorfose no Direito substantivo e, atendendo à grita das camadas sociais mais desvalidas, fixou planilha axiológica de cunho socioprotetivo, incorporando cariz social, e ocasionando, por via reflexa, o esmaecimento de bases individualistas e materialistas que permearam a época da edição do Diploma civil de 1916. Observe-se esta doutrina (Ramos, 1988, p. 15):

[...] a Constituição Federal brasileira de 1988 foi levada a refletir, em várias de suas normas, um perfil solidarista e intervencionista, atendendo, ao menos formalmente [...] [a] pressões sociais, na busca de mecanismos capazes de suprir as necessidades dos cidadãos, em especial dos excluídos... [coisa] que justifica a sobrevalorização do interesse social [...].

Nessa perspectiva, sem embargo da estrutura codificada de 1916, que se manteve na linha ideológica originária, brotou uma gama enorme de microssistemas multidisciplinares, como o da Lei n. 8.078/90, voltados ao enfrentamento dos problemas vividos nas cidades, decorrentes do êxodo rural ocorrido na metade do século recém-vencido. Neles, o mote filosófico foi o social, infenso aos exageros do individualismo de outrora”. *Mestre em Direito Civil pela Universidade Estadual de Maringá (PR), Professor da UEM e da Escola da Magistratura do Estado do Paraná

O Dano Nuclear no Brasil não ter adotado o risco integral foi escrito por nós desde janeiro de 2007. Basta verificar os links abaixo do nosso artigo.

The Nuclear Damage in Brazil not to have adopted the integral risk was written by us since January of 2007. It is enough to verify the links below our article.

(QUEBRANDO TABUS EM RELAÇÃO À RESPONSABILIDADE CIVIL CAUSADO PELOS DANOS NUCLEARES NO BRASIL):

< www.ube.org.br/lermais_materias.php?cd_materias=1647 >

< www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1756 >

< www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1074&categoria=Ambiental >

< www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1465.html >

< www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2862 >

< www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=3158 >

Artigo jurídico publicado - Revista Justilex (1/4)

Artigo jurídico publicado - Revista Justilex (2/4)

Artigo jurídico publicado - Revista Justilex (3/4)

Artigo jurídico publicado - Revista Justilex (4/4)

Quebrando tabus em relação à responsabilidade civil causado pelos danos nucleares no Brasil

Adriano Celestino Ribeiro Barros
Advogado e autor de artigos de jornal, revistas especializadas, informativos, sites, dentre outros.

SUMÁRIO: 1 - Introdução – recepção da Lei 6.453/77 pela Constituição Federal de 1988. 2 - Desenvolvimento: a posição majoritária da doutrina acerca da Responsabilidade Civil dos Danos Nucleares defende que foi adotada a teoria do Risco Integral; 2.1 - Decreto 911 de 03 de setembro de 1993 (Mudança do atual Paradigma). 3 - Considerações Finais. 4 – Bibliografia.


Resumo: A nossa tese inova o pensamento jurídico e derruba a posição da doutrina majoritária brasileira de Direito Administrativo e de Direito Civil.
Abstract: Our theory innovates the juridical thought and it drops the position of the doctrine majority Brazilian of Administrative Right and of Civil law.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil Causado pelos Danos Nucleares. Risco Integral. Risco Administrativo. Mudança do atual Paradigma. Novo ponto de vista.
keywords: Civil responsibility Caused by the Nuclear Damages. Integral Risk. Administrative Risk. Change of the current Paradigm. New point of view.


1) Introdução: recepção da Lei 6.453/77 pela Constituição Federal de 1988: O presente artigo é fruto de uma lacuna na doutrina brasileira sobre a Responsabilidade Civil em relação ao Dano Nuclear. A Doutrina Majoritária afirma que foi adotada a Teoria do Risco Integral. Entretanto, neste artigo jurídico foi defendida uma posição quase isolada. Porém, com argumentos lógicos e coerentes analisando situações tidas como juridicamente cristalizadas pela Doutrina Majoritária e, portanto muda o paradigma adotado até então para se afirmar que, na realidade, a Responsabilidade Civil pelos Danos Nucleares adotada no Direito Brasileiro foi a Teoria do Risco Administrativo. Há uma Lei anterior à Constituição Federal de 1988, que tem causas de excludentes da responsabilidade civil por danos nucleares.

Essa é a Lei 6.453/77 que dispõe sobre: “a responsabilidade civil por danos nucleares e a responsabilidade criminal por atos relacionados com atividades nucleares e dá outras providências”. Que em seu artigo 8º, in verbis: “Art. 8º - O operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza”. (grifo nosso).


2) Desenvolvimento: a posição majoritária da doutrina acerca da Responsabilidade Civil dos Danos Nucleares defende que foi adotada a teoria do Risco Integral. No artigo Jurídico do Mestre Sérgio Cavalieri Filho, Desembargador do TJ/RJ Professor dos Cursos de Direito da UNESA, sobre a Responsabilidade Civil Constitucional diz o seu posicionamento em relação ao tema:

(...)

“Responsabilidade por dano nuclear: No artigo 21, inc. XXIII, letra c da Constituição vamos encontrar mais um caso de responsabilidade civil. Temos ali uma norma especial para o dano nuclear, que estabeleceu responsabilidade objetiva para o seu causador, fundada no risco integral, dado a enormidade dos riscos decorrentes da exploração da atividade nuclear. Se essa responsabilidade fosse fundada no risco administrativo, como querem alguns, ela já estaria incluída no artigo 37, § 6º da CF, não se fazendo necessária uma norma especial.

O artigo 8º, da Lei nº 6.453/77, exclui a responsabilidade do operador pelo dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza. A base jurídica da responsabilidade do explorador da atividade nuclear, entretanto, passou a ser a Constituição a partir de 1988, e esta, em seu art. 21, inc. XXIII, "c", não abre nenhuma exceção, pelo que entendemos não mais estarem em vigor as causas exonerativas previstas na lei infraconstitucional. Diga-se o mesmo em relação aos limites indenizatórios estabelecidos no art. 9º da citada Lei nº 6.453/77. Sendo ilimitada a responsabilidade do Estado, consoante art. 37, § 6º da Constituição Federal, não pode a lei ordinária estabelecer limites indenizatórios para os danos decorrentes de acidente nuclear, de responsabilidade desse mesmo Estado ou de entes privados prestadores de serviços públicos”.

Disponível em: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo4.htm>. Acesso em: 04 de abril de 2007.


O Insigne Professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo em sua Obra, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, leciona da seguinte maneira sobre o tema:

“Em relação à responsabilidade civil pelos danos causados por atividades nucleares, será aferida pelo sistema da responsabilidade objetiva, conforme preceitua o art. 21, XXlll, c, da Constituição Federal. Com isso, consagraram-se a inexistência de qualquer tipo de exclusão da responsabilidade (incluindo caso fortuito ou força maior), a ausência de limitação no tocante ao valor da indenização e a solidariedade da responsabilidade”. (grifo nosso). FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro – 7ª ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006, página 204.

Quando a Magna Carta de 1988 no seu artigo 21, XXlll, d, dispõe acerca da responsabilidade civil de o dano nuclear em nenhum momento afirma, de maneira clara, que em relação ao dano nuclear foi adotada a teoria do risco integral. Senão veja-se, ipsis literis: "Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa"; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006). CF (grifo nosso).


Além disso, imperioso se faz trazerem à colação os dizeres dos Renomados Autores Diego Marques Gonçalves e Victor Paulo Kloeckner Pires que descrevem as seguintes explanações sobre o assunto no artigo - Responsabilidade Civil do Estado: síntese evolutiva do tema no Direito Positivo Brasileiro, verbis:

(...)

Uma delas, e talvez a mais extrema, na opinião de Oliveira (2006), era a teoria do risco integral. Nela, a comprovação do dano e do nexo já eram, por si próprios, suficientes para a configuração do dever de ressarcir, sem que houvesse espaço para quaisquer alegações quanto a excludentes de culpabilidade, perfeitamente cabíveis e alegáveis na teoria do risco. Para Cavalieri Filho: A teoria do risco integral é uma modalidade extremada da doutrina do risco destinada a justificar o dever de indenizar até nos casos de inexistência do nexo causal. Mesmo na responsabilidade objetiva, conforme já enfatizado, embora dispensável o elemento culpa, a relação de causalidade é indispensável, todavia, o dever de indenizar se faz presente tão só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. Dado o seu extremo, o nosso Direito só adotou essa teoria em casos excepcionais...(grifo do autor) (2006, p. 157 e 158)

Realmente, assiste inteira razão ao aduzido jurista. A teoria do risco integral, em nosso sistema jurídico, é somente utilizável em casos excepcionais, nos quais o perigo oferecido pela manutenção de dada atividade é de tal forma perigosa que, independentemente de qualquer outro fator, em havendo dano, este é imputável à entidade pública responsável pelo fomento ou realização desta.

É o caso, diz Ferraz (apud Freitas, 2006, p. 214), do art. 21, XXIII, “c”, da Constituição Federal, que trata dos danos nucleares. Este dispositivo, muito embora isto ainda suscite dúvidas, é uma das poucas situações previstas em nosso ordenamento em que são aplicáveis os postulados da teoria do risco integral. É claro que, dada as conseqüências acarretadas pela adoção de tal doutrina, muitas são as vozes em sentido contrário, mas os motivos que fundamentam o posicionamento do supracitado estudioso são bastante convincentes. Vejamos:

“Em particular, entende-se que o art. 21, XXIII, ‘c’, diferentemente do art. 37, § 6.º, contemplou a teoria da responsabilidade do Estado pelo risco integral (grifo do autor). É que quando o constituinte se valeu da expressão ‘independentemente de culpa’ para reconhecer aí a responsabilidade estatal, excluiu, de plano, a possibilidade de se cogitar de culpa, seja ela do Estado, da vítima ou mesmo derivada de evento alheio à ação ou omissão de ambos: desde que configurado o dano e o nexo causal, inexistente a possibilidade de excludente de responsabilidade de parte do Estado. Caso contrário, a prescrição do art. 21, XXIII, ‘c’ seria completamente desnecessária”

Impende destacar, ainda a esse respeito, o divergente e até mesmo suscitador de dúvidas entendimento de Gasparini, o qual não deixa suficientemente claro se a norma específica contida no art. 21 da Constituição Federal, que se refere aos danos nucleares, constitui-se numa das poucas hipóteses em que é cabível a responsabilização sem excludentes. O aduzido jurista, logo após traçar um paralelo entre este dispositivo e o art. 37, § 6.º do mesmo diploma, somente é capaz de deixar as seguintes perguntas e concluir pela injustiça da teoria do risco integral:

[...] cuida-se de responsabilidade integral?[...] Não se trata de submeter à União às conseqüências da teoria da responsabilidade integral, que determina o pagamento do prejuízo pelo só envolvimento do Poder Público, a União, no caso, no evento danoso. A teoria, como se disse, é injusta e inaplicável por dita razão. (2006, p. 985)

É de se salientar que a teoria do risco comporta outras subdivisões, inúmeras, as quais são muito bem descritas por Cavalieri Filho (2006, p. 156 a 158), mas como o presente trabalho não objetiva estabelecer em minúcias os subtipos daí decorrentes, serão as demais deixadas de lado. Aliás, isto se justifica em face de que algumas delas têm por intuito regulamentar e disciplinar relações jurídicas que escapam ao âmbito de interesse do direito administrativo. Nosso legislador constituinte, ao elaborar nossa Constituição Federal, adotou a doutrina do risco, em sua concepção original, ao consignar, no art. 37, § 6.º, que:

as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços público responderão por danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

(...)

Disponível em: < http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/24149 >


Nesse diapasão, impende destacar o entendimento da Ilustre Doutora Edna Cardozo Dias - Pres. da LPCA – que aduz em seu artigo sobre a RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO POR DANOS AMBIENTAIS e assevera que, ad litteram:

(...)

Teorias da responsabilidade por dano ambiental: No Brasil, antes que qualquer diploma legal houvesse sobre o assunto o Professor Sérgio Ferraz publicou um artigo na RDP 49/50/38, onde sustentou que em caso de danos ecológicos a teoria que deveria ser aplicada era a do risco integral.

Dois anos depois foi promulgada a Lei 6453/77, que estabeleceu a responsabilidade civil por danos nucleares. Reza o artigo 4º da referida Lei que é de exclusiva responsabilidade do operador nuclear, independentemente de culpa, em caso de danos provocados por acidente nuclear. O Brasil e signatário da Convenção de Viena e adequou a lei aos três princípios nela contidos: a do risco por dano nuclear, da responsabilidade por dano nuclear e do montante do seguro para a cobertura do dano nuclear.[[1]] As Convenções de Paris e Bruxelas são adotadas pêlos países da Europa Ocidental, onde o princípio intergovernamental é seguido tendo em vista a proximidade geográfica e os interesses econômicos comuns. O que falta regulamentar é a reparação de danos aos países não signatários da convenção.

A responsabilidade civil pelo dano nuclear é a do risco criado por expressa disposição legal. Em seu artigo 6º a referida lei diz que “Uma vez provado haver o dano resultado exclusivamente de culpa da vítima, o operador será exonerado, apenas em relação a ela da obrigação de indenizar. E em seu artigo 8º que “o operador não responde pela reparação do dano resultante de acidente nuclear causado diretamente por conflito armado, hostilidades, guerra civil, insurreição ou excepcional fato da natureza.” A responsabilidade do operador pela reparação do dano nuclear é limitada, em cada acidente, a valor correspondente a um milhão e quinhentos mil ORTN’s”.

A questão só veio a ser tratada com maior relevância com a Lei 6 938/81, Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Os limites da responsabilidade não ficaram definidos com esta lei, uma vez que existem inúmeras correntes doutrinárias sobre o tema.

O Professor Edis Milaré em RT/623/77 propugnou a teoria do risco proveito Esta teoria se funda na noção de que todo aquele que no exercício de uma atividade flua algum benefício, deve arcar com a reparação dos danos que provocar. E para tal basta o nexo causal entre a ação ou omissão e a ocorrência do dano. Caio Mário contesta esta teoria sob a alegação de que ficaria adstrita aos comerciantes e industriais.

Por tais argumentos outros preferem a teoria do risco criado, que sujeita o agente à responsabilidade pelo simples fato de exercer uma atividade que implique em risco para a comunidade ou aos direitos de alguém. Entre os que abraçam esta teoria está Toshio Mukai, que admite excludentes da culpa da vítima, força maior e do caso fortuito. Ensina Toshio Mukai que a responsabilidade por dano ambiental, na forma que dispõe o parágrafo 1º do artigo 14 da Lei 6938/81, decorrerá de danos causados a terceiro pela atividade do agente. Daí sustentar que “segundo esse texto o poluidor é obrigado a indenizar ou reparar os danos que causar ao meio ambiente, e a terceiros desde que sejam afetados por sua atividade. Isso sem a indagação ou não da culpa do poluidor.” [[2]] O enquadramento da responsabilidade objetiva em uma das teorias é importante, uma vez que dele derivarão as excludentes de responsabilidade da Administração Pública. A teoria do risco administrativo ou risco criado é, também, defendida pelo Professor Celso Bandeira de Melo.

Mas, em termos ambientais a grande maioria dos doutrinadores fica com a teoria do risco integral. Cláusulas excludentes: A tendência da doutrina é no sentido de não aceitar as clássicas excludentes da responsabilidade. Assim ensina Camargo Mancuso: “ Em tema de interesses difusos, o que conta é o dano produzido e a necessidade de uma integral reparação: se a cobertura vegetal das montanhas do Cubatão ficou danificada, as indústrias poluentes desse local devem arcar com a responsabilidade pela reposição do status quo ante, a partir da instalação de equipamentos que neutralizem a emissão dos resíduos tóxicos.” [[3]]

Não podemos deixar de mencionar que havendo a ocorrência da pluralidade de agentes poluidores deve prevalecer entre eles o vínculo da solidariedade e da co-responsabilidade pelos danos ambientais. A responsabilidade objetiva do Estado por dano ecológico: O princípio da responsabilidade objetiva, como vimos, está consagrado no parágrafo 3º do artigo 225 da Constituição Federal e encontra apoio no artigo 37, parágrafo 6º, que atribui responsabilidade objetiva à Administração ou empresas prestadoras de serviços, que responderão pelos danos que seus agentes nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurando o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Responsabilidade solidária da Administração por danos ao meio ambiente: Como as atividades que possam causar danos estão todas elas sujeitas à fiscalização e controle do Poder Público, temos que refletir sobre a responsabilidade solidária da Administração com o agente poluidor ou degradador ambiental.

A maioria dos atos degradadores do ambiente ou poluidores, além de poder ser praticada pela Administração e seus agentes são ocasionados por particulares através de empreendimentos sujeitos à aprovação e licenciamento do Poder Público, ou por uso de produtos sujeitos a registro e controle do Poder Público como os agrotóxicos, ações voluntárias clandestinas dos particulares, acidentes ecológicos ou fatos da natureza. A jurisprudência tem ficado com a tese de que somente a culpa grave, capaz de ser caracterizada como causa do ato danoso praticado por terceiro, empenha responsabilidade da Administração. Esta é a opinião de Celso Bandeira de Mello, que leciona: “Só o exame concreto dos casos ocorrentes poderão indicar se o serviço funcionou abaixo do padrão a que estaria adstrito por lei. Donde, nos casos de omissão, o engajamento da responsabilidade estatal depende de que a falha seja dolosa ou culposa. Cumpre que o Estado, ante um caso de atendimento possível, por inerente ao serviço desidioso, imprudente ou imperito.” Da mesma opinião é Dra. Helli Alves de Oliveira [[4]]. Ela entende que ao exame do artigo 37, parágrafo 6º podemos concluir que a constituição não responsabilizou a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos a particulares. Ela ensina que a responsabilidade da Administração por danos ao meio ambiente pode ocorrer por ação, por omissão ou em decorrência do Poder de Polícia. E que o Estado é responsável por suas ações predatórias como empreendedor. A omissão terá que ser examinada em cada caso, pois pode ser deflagradora primária por dano causado por terceiro ou a própria causa do dano.

Entretanto, nos casos em que seja exigido o licenciamento da atividade Toshio Mukai admite a responsabilidade solidária da Administração pelo critério da teoria objetiva, desde que haja um dano especial ao meio ambiente, afetando a comunidade. Mas, quando a degradação se dá por ato clandestino do degradador não existe a responsabilidade da Administração. No caso de acidente ecológico a Administração só deverá ser responsabilizada se ocorrer culpa grave. No caso de força maior a Administração não deve responder, mas na hipótese de caso fortuito, este se coloca como risco do serviço.

A responsabilidade solidária da Administração com terceiros é admitida, conforme já julgou o STF - Ministro Moreira Alves, no RE 85 079- bem como o RE 84 328 - Pleno- que encampou a tese da responsabilidade solidária do dono da obra (mesmo sem culpa) [[5]] Em tema de meio ambiente ficamos com um dos Papas do direito ambiental, Paulo Leme Machado: “ Para compelir, contudo, o Poder Público a ser prudente e cuidadoso no vigiar, orientar e ordenar a saúde ambiental nos casos que haja prejuízo para as pessoas, para a propriedade ou para os recursos naturais, mesmo com a observância dos padrões oficiais, o Poder Público deve responder solidariamente com o particular.” [[6]]

(...)

Disponível em: <http://www.geocities.com/sos_animal/legislacao/resposabilidadecivil.htm>

Merece ser trazido à baila também o excelente magistério do Ínclito Doutor Clodoaldo Moreira dos Santos Junior em seu artigo sobre Responsabilidade Civil por Danos Causados ao Meio Ambiente, que aduz, com uma clareza meridiana, a posição da Jurisprudência sobre o Dano Nuclear ter adotado o risco integral, verbo ad verbum:

(...)

5- RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL - A lei ambiental em seu artigo 4°, VII, prevê que a política nacional do meio ambiente visará: VII- à imposição, ao poluidor e ao predador, da obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, da contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. Mas uma vez fica demonstrado que a responsabilidade é daquele que praticar ato contra ao meio ambiente. O artigo 14, §1° da Lei n° 6938/81 preceitua que, o poluidor é obrigado independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros. Podemos chegar à conclusão que a responsabilidade da reparação é do poluidor, sendo esta objetiva, não dependendo de culpa e quando atinge terceiros ou meio ambiente, ele, também, será responsável objetivamente. A responsabilidade é solidária. Todo aquele que direta ou indiretamente causar dano ao meio ambiente responde solidariamente.

A Lei n° 6.938/81 adotou a Teoria do Risco Integral. Mais existe jurisprudência dizendo que não se admite em todos os casos a Teoria do Risco Integral e sim somente nos danos nucleares. Dentro ainda da responsabilidade solidária o artigo 3°, IV da lei supracitada, preceitua que o poluidor também será responsável pelos seus atos, senão vejamos: “Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. Aquele que permite o dano também é considerado poluidor. Chegamos à conclusão que o Estado pode ser poluidor. Ex: agentes do Estado que permitem a poluição ambiental. Mas o que é poluição?

Poluição é a degradação da atividade ambiental de que resulte direita ou indiretamente:

- prejuízo para a saúde, segurança e o bem estar do cidadão;
- condições adversas às atividades sociais e econômicas;
- afetação desfavorável a bio-regional (conjunto de seus animais e vegetais de uma região).
- afetação de condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente.
- lançamento de matéria ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos.

(...)

Disponível em: < http://www.praetorium.com.br/?section=artigos&id=139 >


2.1) Decreto 911 de 03 de setembro de 1993 (Mudança do Paradigma): E mesmo para os que possam questionar que o artigo 8º da Lei 6.453/77 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 traz-se a colação o Decreto 911 de 03 setembro de 1993. Portanto, posterior a Lei Maior, que: “promulga a Convenção de Viena sobre Responsabilidade Civil por Danos Nucleares, de 21/05/1963”. Onde no Decreto 911/93 consoante a dicção do artigo 4º, item 3, de forma cristalina, corrobora com tudo com o que foi dito até agora, in verbis:

ARTIGO IV
1 - A responsabilidade do operador por danos nucleares, de conformidade com a presente Convenção, será objetiva.
(...)
3 - a) De conformidade com a presente Convenção, não acarretarão qualquer responsabilidade para o operador os danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a conflito armado, a hostilidades, a guerra civil ou a insurreição. (grifo nosso).

b) Exceto na medida em que o Estado da Instalação dispuser em contrário, o operador será responsável pelos danos nucleares causados por acidente nuclear devido diretamente a uma catástrofe natural de caráter excepcional.

Fonte: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto/1990-1994/D0911.htm >


Vigência e Eficácia do Decreto 911/1993 (Acesso em 06/12/2007)

BASE DA LEGISLAÇÃO FEDERAL DO BRASIL
DEC 911/1993 (DECRETO DO EXECUTIVO) 03/09/1993 00:00:00
Situação:NÃO CONSTA REVOGAÇÃO EXPRESSA
Chefe de Governo: ITAMAR FRANCO
Origem: EXECUTIVO
Fonte:D.O. 6/09/1993 P. 13238
Ementa:PROMULGA A CONVENCAO DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS NUCLEARES , DE 21/05/1963. - DECRETO LEGISLATIVO N. 93, DE 23/12/1992. - ITAMAR FRANCO.
Referenda: MRE. ATO INTERNACIONAL

Fonte:<http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/fraWeb?OpenFrameSet&Frame=frmWeb2&Src=%2Flegisla%2Flegislacao.nsf%2FViw_Identificacao%2FDEC%2520911-1993%3FOpenDocument%26AutoFramed >.


3) Considerações Finais: Portanto, em relação à responsabilidade civil dos danos nucleares não foi adotada a teoria do risco integral como até hoje se pensava na sociedade. Afirma-se, com certeza, que foi adotada a teoria da responsabilidade objetiva e mais tecnicamente a teoria do risco administrativo, que aceita excludentes de responsabilidade.

Link do Blog: http://www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br



BIBLIOGRAFIA:

Athias Jorge Alex Nunes, Responsabilidade Civil e Meio Ambiente - Breve Panorama do Direito Brasileiro, em Dano Ambiental, Prevenção, Reparação e Repressão, Coordenador Antônio Hermann V. Benjamin, São Paulo, Revista Editora dos Tribunais, 1993

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 6.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.
Disponível em: <http://www.estacio.br/graduacao/direito/revista/revista2/artigo4.htm>. Acesso em: 04 de abril de 2007.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro – 7ª ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2006.

FREITAS, Juarez. Responsabilidade Civil do Estado. 1.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2006.

Machado Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 9. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.

OLIVEIRA, Ruth Helena Pimentel de. Entidades Prestadoras de Serviços Públicos e Responsabilidade Extracontratual. 1.ed. São Paulo: Editora Atlas, 2003.

Mukai Toshio, Direito Ambiental Sistematizado, Forense Universitária, São Paulo, 1992

Mukai Toshio, ob. Citada.

Oliveira Helli Alves, DA Responsabilidade do Estado por Danos Ambientais, Forense, Rio de Janeiro, 1990


[1] Athias Jorge Alex Nunes, Responsabilidade Civil e Meio Ambiente - Breve Panorama do Direito Brasileiro, em Dano Ambiental, Prevenção, Reparação e Repressão, Coordenador Antônio Hermann V. Benjamin, São Paulo, Revista Editora dos Tribunais, 1993, p 241.
[2] Mukai Toshio, Direito Ambiental Sistematizado, Forense Universitária, São Paulo, 1992, p. 663 a 74.
[3] Silva, José Afonso, Direito Ambiental Constitucional, Malheiros Editores, São Paulo, 1994, p. 215.
[4] Oliveira Helli Alves, DA Responsabilidade do Estado por Danos Ambientais, Forense, Rio de Janeiro, 1990, p 48.
[5] Mukai Toshio, ob. Citada. P. 63.
[6] Machado Paulo Affonso Leme, Direito Ambiental Brasileiro, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991, pg. 203.

BARROS, Adriano Celestino Ribeiro. DANO MORAL COLETIVO E OS DIREITOS METAINDIVIDUAIS. Informativo Jurídico Inconsulex, Editora Consulex, Brasília.

Dano moral coletivo e os direitos metaindividuais sob o prisma do Direito Constitucional

Adriano Celestino Ribeiro Barros
Advogado

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A reparação pelo dano moral é um Direito Fundamental. - 3. A interpretação pluralista da Constituição formulada por Habermas e o Diálogo das Fontes. - 4. Reflexões contemporâneas do Dano Moral Coletivo. – 5. O caso emblemático do Recurso Especial nº 598.281 do STJ. - 6. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana combinado com os artigos 6º e 81 do CDC como parâmetros para reparar o dano moral coletivo. – 7. Considerações finais – 8. Bibliografia.

Resumo: O Dano Moral Coletivo é um tema polêmico, em que a jurisprudência ainda não se posicionou, com um enfoque atualizado e apropriado para tutelar os direitos difusos.

Abstract: The Collective Moral Damage is a controversial theme, in that the jurisprudence still was not positioned, with an updated and appropriate focus to protect the diffuse rights.

Palavras-chave: Dano Moral Coletivo; Lacuna do Direito Civil Positivo; Mentalidade individualista; Juiz e o dever de julgar; Integração do Direito; Código de Defesa do Consumidor.

keywords: Collective Moral Damage; Gap of the Positive Civil law; Individualistic Mentality; Judge and the duty of judging; Integration of the Right; Code of Defense of the Consumer.


Introdução:

Sobre o tema, a Jurisprudência brasileira ainda não se consolidou a respeito desse novo enfoque jurídico. Não há positivação expressa no Código Civil de 2002, contudo, o Juiz não pode deixar de julgar por não haver norma expressa. A Constituição Federal de 1988 já consagrou a reparação pelos danos morais. De maneira que, tecnicamente falando, indeniza-se por um dano material e repara-se, um dano moral.

2. A reparação pelo dano moral é um Direito Fundamental:

A indenização por dano moral é, portanto, a partir da Magna Carta de 1988 um direito fundamental: Art. 5º, (...) V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

3. A interpretação pluralista da Constituição formulada por Habermas e o Diálogo das Fontes:

A interpretação pluralista da Constituição é uma proposta formulada por Habermas em sua obra traduzida como hermenêutica constitucional, na qual ele propõe que o processo de interpretação da Constituição tem que ser aberto e plural, no qual se leva em consideração todos os sujeitos. Como a Magna Carta é a norma fundamental que rege toda a sociedade e tem como dever enquadrar-se com a realidade. E o intérprete da constituição federal deve levar em consideração aquilo que a sociedade pensa.

Uma possibilidade de interpretação para integrar a lacuna do Código Civil de 2002 sobre o DANO MORAL COLETIVO é através do Código de Defesa do Consumidor por meio do chamado DIÁLOGO DE FONTES, que diz expressamente:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (grifo nosso).

Fazendo uma interpretação conforme a Constituição e de acordo com o Diálogo das Fontes DEVEM ser reparadas em relação ao DANO MORAL COLETIVO de forma exemplificativa: a publicidade enganosa, a publicidade abusiva, acidentes de consumo, o dano ambiental, assim como a improbidade administrativa.

4. Reflexões contemporâneas do Dano Moral Coletivo:

De acordo com a Súmula 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça pode haver cumulação entre indenização pelo dano material e reparação por dano moral, ipsis literis. SÚMULA Nº 37: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

Quem tem formação do Código Civil de 1916 e do Código de Processo Civil de 1973 não consegue enxergar o Dano Moral Coletivo porque esses Códigos são de cunho eminentemente patrimonialista e individualista.

O Código Civil de 1916 era omisso em relação ao dano moral e tinha a seguinte redação: Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Infelizmente, o Código Civil de 2002 não ajuda muito. Porém, já faz menção ao dano moral: Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (grifo nosso). (...) Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (...) Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

O Código Civil de 2002, na interpretação do artigo 944, tem a exegese que na responsabilidade civil subjetiva o Juiz tem a discricionariedade de diminuir a reparação, a depender da “medida” da culpa do agente. Entretanto, em relação à responsabilidade civil objetiva, a reparação tem que ser integral. De acordo com os Enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil, no caso em tela o Enunciado nº 46, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ. (...) 46 – Art. 944: a possibilidade de redução do montante da indenização em face do grau de culpa do agente, estabelecida no parágrafo único do art. 944 do novo Código Civil, deve ser interpretada restritivamente, por representar uma exceção ao princípio da reparação integral do dano, não se aplicando às hipóteses de responsabilidade objetiva. (Extraído do site: www.cjf.gov.br)

O Juiz não pode deixar de julgar porque não existe norma expressa, pois a finalidade da jurisdição, dentre outras, é fazer a pacificação social. A Lei de Introdução ao Código Civil reza que na lacuna da lei o Juiz deve integrar, in verbis: Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. (grifo nosso).

5. O caso emblemático do Recurso Especial nº 598.281 do STJ:

O Recurso Especial nº 598.281, do Superior Tribunal de Justiça, é extremamente elucidativo sobre esse polêmico tema. Tanto no Acórdão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto no voto vencido do Eminente Ministro Luiz Fux, que foi extremamente brilhante em seu voto a respeito do DANO MORAL COLETIVO.

“RECURSO ESPECIAL Nº 598.281 - MG (2003/0178629-9)

RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX
R.P/ ACÓRDÃO : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE UBERLÂNCIA
ADVOGADO : ELLEN ROSANA DE MACEDO BORGES E OUTROS
RECORRIDO : EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS CANAÃ LTDA
ADVOGADO : ALICE RIBEIRO DE SOUSA

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. (grifo nosso)


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e José Delgado (voto-vista), negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Votaram com o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki (voto-vista) os Srs. Ministros Denise Arruda (voto-vista) e Francisco Falcão (voto-vista).

Ausente, justificadamente, nesta assentada, o Sr. Ministro Luiz Fux, Relator.

Brasília, 02 de maio de 2006.

MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
Relator”

No relatório e voto vencido o Eminente Ministro Luiz Fux lecionou de maneira excepcional sobre o tema Dano Moral Coletivo:

“O Recurso Especial nº 598.281 – MG

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AO MEIO AMBIENTE.
DANO MATERIAL E MORAL. ART. 1º DA LEI 7347/85.
1. O art. 1º da Lei 7347/85 dispõe: "Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico. estético. histórico. turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica."
2. O meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional.
3. O advento do novel ordenamento constitucional - no que concerne à proteção ao dano moral - possibilitou ultrapassar a barreira do indivíduo para abranger o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade.
4. No que pertine a possibilidade de reparação por dano moral a interesses difusos como sói ser o meio ambiente amparam-na o art. 1º da Lei da Ação Civil Pública e o art. 6º, VI, do CDC.
5. Com efeito, o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando atuar ilícito contra o patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido.
6. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental.
7. O dano moral ambiental caracterizar-se quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo - v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano.
8. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental.
9. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado.
10. Sob o enfoque infraconstitucional a Lei n. 8.884/94 introduziu alteração na LACP, segundo a qual passou restou expresso que a ação civil pública objetiva a responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados a quaisquer dos valores transindividuais de que cuida a lei.
11. Outrossim, a partir da Constituição de 1988, há duas esferas de reparação: a patrimonial e a moral, gerando a possibilidade de o cidadão responder pelo dano patrimonial causado e também, cumulativamente, pelo dano moral, um independente do outro.
12. Recurso especial provido para condenar os recorridos ao pagamento de dano moral, decorrente da ilicitude perpetrada contra o meio ambiente, nos termos em que fixado na sentença (fls. 381/382).


VOTO

EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX (Relator): Preliminarmente, conheço do recurso pela alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou devidamente prequestionada.

Segundo noticiam os autos, o Ministério Público do Estado de Minas Gerais ajuizou ação civil pública, em face do Município de Uberlândia e de Empreendimentos Imobiliários Canaâ Ltda, objetivando a imediata suspensão das atividades relativas aos loteamentos dos Bairros Jardim Canaã I e II, ao fundamento de que os laudos técnicos, realizados pelo IBAMA e, posteriormente, por Professores da Universidade Federal de Uberlância revelam de forma inequívoca a responsabilidade dos réus pela degradação ambiental, decorrente da construção e ocupação das referidas áreas pelos mencionados loteamentos.

O Juiz Singular julgou procedente o pedido, consoante sentença, verbis :

"(...)

Assim, pelo exposto, julgo procedente o pedido inicial, para acolher o pedido suplementar, ou seja, condenar as requeridas na obrigação de fazer consistentes em adotar medidas mitigadoras para que o solo não continue sofrendo o processo erosivo que carrega em si também a destruição de matas e de nascentes de água, bem como impossibilitar que os novos moradores do local se utilizem deste de forma a contribuir para a degradação ambienta1, tomando as providencias sugeridas no laudo de fls. 136, fixo o prazo de 60 (sessenta) dias, para o início dos trabalhos, bem como a apresentação de projetos e plano de trabalho, para ser aprovado e/ ou examinado pelo perito oficial; condeno, também em dano moral, pelo descaso e pela ilicitude da conduta dos réu para com o Meio Ambiente da Comarca de Uberlândia' que fixo em R$50.000,00 cinqüenta mil reais para cada um dos réus. Condeno, também, os requeridos nas custas processuais e honorários que fixo em 20% (vinte por cento), sobre o valor, dado a causa; nos honorários periciais, já sugeridos no valor de R$700,00 setecentos reais), fls. 288, com correção monetária desde a data da proposta e juros legais a partir desta data, o referido valor é extendido, individualmente, também, para cada um dos peritos que trabalharam na fase do inquérito civil público, ou melhor, R$700,00 para o Prof. Giovani Salviano MeIo e o mesmo valor para o Prof. Luiz Nishiyama." (fls. 381/382)

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário, reformou a sentença para excluir a condenação em danos morais, ao fundamento de que:

"(...)

A condenação dos apelantes em danos morais é indevida, posto que dano moral é todo o sofrimento causado ao indivíduo em decorrência de qualquer agressão aos atributos da personalidade ou aos seus valores pessoais, portando de caráter individual, inexistindo qualquer previsão de que a coletividade possa ser sujeito passivo do dano moral.

"o artigo 1 o da Lei n° 7 .347/85 (Lei da Ação Civil Pública), apenas determina que nos casos de ocorrência de dano moral ou patrimonial causados nas hipóteses relacionadas, a ação reger-se-á pelos dispositivos da LACP, não cabendo a interpretação inversa, com o fim de tornar o dano moral indenizável em todas as hipóteses descritas nos incisos I a V do artigo 10 da referida lei.

Por certo, quando o dano apurado em ação civil pública for causado a um indivíduo, que comprove ter sido lesado em seus valores pessoais, não há dúvida de que possível será a condenação em danos morais. omissis" (fl. 462)

In casu, a controvérsia cinge-se à possibilidade de condenação ao pagamento de indenização por dano moral em sede de dano ambiental.

O art. 1º, da Lei 7.347/95, assim dispunha:

Lei 7347 de 24 de julho de 1985

Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos causados:

l - ao meio-ambiente;
ll - ao consumidor;
lll - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - (VETADO).

Atualmente o art. 1º Lei 7.347/95, com a novel redação dada pelo art. 88 da Lei nº 8884/94, prevê:

Lei 8884 de 11 de junho de 1994

Art. 88. O art. 1º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a vigorar com a seguinte redação e a inclusão de novo inciso:

Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
....................................................................................

V - por infração da ordem econômica."

Com efeito, originariamente, o objeto da lei que disciplina a Ação Civil Pública versava, apenas, os danos causados ao meio-ambiente, consumidor e aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Contudo, a legislação sofreu significativas mudanças, no sentido de ampliar o objeto da ação sub examine, para abranger a responsabilidade do infrator pelos danos morais causados a quaisquer dos valores e direitos transindividuais amparados pela referida legislação.

Deveras, o meio ambiente ostenta na modernidade valor inestimável para a humanidade, tendo por isso alcançado a eminência de garantia constitucional. Consectariamente, a preocupação precípua do julgador, nestes casos, é em evitar o dano ao meio ambiente, direito elevado e protegido a nível constitucional, não podendo ser dada interpretação judicial que venha a restringir essa proteção”.


6. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana combinado com os artigos 6º e 81 do CDC como parâmetros para reparar o dano moral coletivo:

Todavia, o parâmetro para se estimar o Dano Moral Coletivo, é através do Princípio Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana. Sendo, portanto, um bem jurídico tutelado pelo Direito metaindividual ou difuso bem delineado pelo artigo do Código de Defesa do Consumidor, se não veja-se: Artigo 6º. São direitos básicos do consumidor: (...) VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; (grifo nosso). E o artigo. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.


7. Considerações finais:

Trata-se de um tema polêmico do qual a jurisprudência ainda não se posicionou com um enfoque atualizado e consentâneo aos direitos metaindividuais. Os danos materiais são mais fáceis de indenizar porque é mais fácil de ser quantificado. Por outro lado, o dano moral é mais difícil de quantificar, ficando, portanto, a critério da discricionariedade do juiz, que pode fazê-lo por arbitramento. Entretanto, não apenas os danos morais individuais devem ser reparados, através do pensamento equivocado de interpretação patrimonialista e individualista para se aferir a reparação pelo sentimento da “dor” e “constrangimento”. Assim também, o Dano Moral Coletivo não leva em conta apenas esses dois aspectos - dor e constrangimento - do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, para reparar o bem difuso.

Link: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

8. Bibliografia:

DE MATOS, EDUARDO LIMA. DANO AMBIENTAL: UMA NOVA PERSPECTIVA DE RESPONSABILIDADE CIVIL, IN: GRANDES TEMAS DA ATUALIDADE, FORENSE, 2002.

CAHALI, YUSSEF SAID APUD REIS, CLAYTON. DANO MORAL, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, 1998, Pág. 20.

JUCOVSKY, VERA LÚCIA R. S. REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, V. 39.
LEITE, JOSÉ RUBENS MORATO. DANO AMBIENTAL: DO INDIVIDUAL AO EXTRAPATRIMONIAL, 2ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2000, Pág. 316-317.

LORENZETTI, RICARDO LUÍS. O DIREITO E O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL - TEORIA GERAL DO DANO AMBIENTAL MORAL, REVISTA DE DIREITO AMBIENTAL, N. 28, REVISTA DOS TRIBUNAIS, Págs. 139-149.

MAZZILLI , HUGO NIGRO. A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUÍZO, SARAIVA, 2003, Págs. 121-132.

REIS, CLAYTON. OS NOVOS RUMOS DA INDENIZAÇÃO DO DANO MORAL, RIO DE JANEIRO, FORENSE, 2002, P. 236.

STOCO, RUI APUD LEITE, JOSÉ RUBENS MORATO. DANO AMBIENTAL: DO INDIVIDUAL AO EXTRAPATRIMONIAL, 1ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2000, P. 300.

STOCO, RUI. TRATADO DE RESPONSABILIDADE CIVIL, 6ª ED., SÃO PAULO, REVISTA DOS TRIBUNAIS, 2004, Págs. 854-857.

VIENNA, JOSÉ RICARDO ALVAREZ. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE NO DIREITO BRASILEIRO, Págs. 188-195.

Disponível em:
<www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=%22dano+moral+coletivo%22&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1> Acesso: 22 de agosto de 2007

A possibilidade de a Pessoa Jurídica ser caracterizada como consumidora no chamado “consumo intermediário”.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado

Resumo: O enfoque é em que hipótese a pessoa jurídica pode ser considerada consumidora. Constata-se que não existe um método preciso na legislação, na doutrina e nem na jurisprudência sobre isso.

Palavras-chave: Pessoa Jurídica; Consumidora tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor; “consumo intermediário”.

1) Introdução:

Há uma divergência muito grande dentre os doutrinadores e na jurisprudência quando a pessoa jurídica faz o “consumo intermediário”. A vexata quaestio está em saber quando a pessoa jurídica é destinatária final de produtos ou serviços. Destinatário final é um ponto chave para buscar a ratio legis do artigo 2º, caput, do CDC:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

O abalizado Mestre João Batista de Almeida[1] em sua Obra, A Proteção Jurídica do Consumidor; com muita acuidade, lecionando sobre um dos elementos que caracterizam a relação jurídica de consumo (o consumidor como destinatário final). Entende que a pessoa jurídica é consumidora no “consumo intermediário”. Se não vejamos:

c) como destinatário final, ou seja, para uso próprio, privado, individual, familiar ou doméstico, e até para terceiros, desde que o repasse não se dê por revenda. Não se incluiu na definição legal, portanto, o intermediário, e aquele que compra com o objetivo de revender após montagem, beneficiamento ou industrialização. A operação de consumo deve encerrar-se no consumidor, que utiliza ou permite que seja utilizado o bem ou serviço adquirido, sem revenda. Ocorrida esta, consumidor será o adquirente da fase seguinte, já que o consumo não teve, até então, destinação final. Existe a possibilidade de concentrarem-se numa mesma pessoa ambas as figuras, quando há em parte consumo intermediário e consumo final. É o caso das montadoras de automóveis, que adquirem produtos para montagem e revenda (autopeças) ao mesmo tempo em que adquirem produtos e serviços para consumo final (material de escritório, alimentação). O destino final é, pois, a nota tipificadora do consumidor.

(...)

Por fim, resta analisar a tentativa de restrição que se coloca em relação à finalidade da aquisição ou utilização. Diz Benjamin que, “na França”, o projeto de Código de Consumo, elaborado sob a orientação do Prof. Jean Calais-Auloy, propõe que consumidores ‘são as pessoas físicas ou jurídicas que obtêm ou se utilizam de bens ou serviços para um uso não profissional (art. 3º)’[2]. Ora, no Brasil tal restrição não teria como vingar. Pela definição legal de consumidor, basta que ele seja o “destinatário final” dos produtos ou serviços (CDC art. 2º), incluindo aí não apenas aquilo que é adquirido ou utilizado para o uso pessoal, familiar ou doméstico, mas também o que é adquirido para o desempenho de atividade ou profissão, bastando, para tanto, que não haja a finalidade de revenda. O advogado que adquire livros jurídicos para bem desempenhar sua profissão é, sem dúvida, destinatário final dessa aquisição, e, como tal, consumidor segundo a definição legal. Não há razão plausível para que se distinga o uso privado do profissional; mais importante, no caso, é a ausência de finalidade de intermediação ou revenda. Da mesma forma, já se decidiu que “empresa produtora de celulose é consumidora, nos termos do artigo 2º, caput, da Lei 8.078/90, de formicida para aplicação em suas florestas” (RDC, 20:171). (grifo nosso).

Na posição contrária temos o ilustre mestre Luiz Gastão Paes de Barros Leães corroborado pelo insigne Albert L. Meyers em seu parecer:

Ocorre que, ao lado desse conceito de consumo – consumo final – fala-se também em consumo intermédio, no sentido de utilização dos bens e serviços, por parte das empresas, necessários ao processo de produção industrial. Ou seja, como insumos. Aqui, a par de seu lado positivo, o consumo do bem igualmente revelaria a sua vertente negativa, importando também em sua destruição, já que ele se transforma e se incorpora ao processo produtivo. A rigor, porém, não falar aqui em consumo, no seu sentido técnico. Como acentua Albert L. Meyers, nos seus Elementos de Economia Moderna (trad. brasileira, Livro Ibero-Americano, Rio de Janeiro, 1962, página 13). Consumo é o uso imediato e final de bens e serviços, para satisfazer as necessidades de seres humanos livres. Consumo não significa uso de um bem, a menos que seja usado como consumidor final. Diariamente, emprega-se o carvão para gerar a força que movimenta as fábricas; entretanto, este constitui parte do processo produtivo e não do consumo. De modo bastante remoto, poder-se-ia dizer que uma pessoa está consumindo carvão, quando se serve dos produtos industriais[3]. (grifo nosso).

Luiz Gastão Paes de Barros Leães[4] sustenta ainda que:

Daí acentuarem os especialistas do novo Direito do Consumidor que esse “consumo intermédio”, a que aqui se alude, não é alcançado pela proteção da legislação especial. Para nos limitarmos a duas citações, vejam as observações de Ferreira de Almeida, num livro de larga divulgação no Brasil, e cornu. Para Carlos Ferreira de Almeida:

“O consumidor é um não profissional, ou quem como tal atua, isto é, fora da sua atividade profissional. Daí que se conclua que o chamado “consumo intermédio”, em que o utilizador é uma empresa ou um profissional, não é consumo em sentido jurídico. O consumidor, nesta acepção, é sempre consumidor final (Endverbraucher, Letztverbraucher, ultimate consumer) (in os Direitos dos Consumidores, Coimbra, 1982, pág. 215)”.

Assim, quando a lei brasileira define como consumidor: “toda pessoa física ou jurídica” (à semelhança do que dispõe vários diplomas alienígenas, como a Carta do Conselho da Europa, que fala também em physical or legal person), há que distinguir os bens adquiridos os bens adquiridos pela empresa, a título de insumos, no exercício da sua atividade empresarial, dos bens adquiridos para uso pessoal ou privado – for privy usance – do Consumidor, à margem de sua atividade empresarial.

Entretanto, em sentido contrário o Professor Sergio Cavalieri Filho em sua Obra, Programa de Responsabilidade Civil, assevera que:

Com a vênia dos adeptos do entendimento restritivo, venho sustentando que nesses casos haverá relação de consumo porque a empresa (pessoa jurídica) utiliza bens e serviços como destinatária final, e não como conceito de consumidor do artigo 2º do Código de Defesa do Consumidor. Não há como negar que bens e serviços utilizados no chamado consumo intermediário situam-se na última etapa do processo produtivo, pois são retirados de circulação para o uso privado da empresa, caso em que não age como fornecedora, nem como produtora ou intermediária. Embora os custos desses bens e serviços sejam repassados ao público, não estão, todavia, destinados ao consumidor. Seu custo é repassado ao consumidor, mas a sua utilidade não”[5]. (grifo nosso).

Não há dúvidas em relação aos bens utilizados como insumos dos produtos que a empresa produz como matérias-primas, peças e outros componentes básicos que se destinam a produzir outros bens, não são bens de consumo, pelo que não geram relação de consumo. Entretanto, a discussão diz respeito “consumo intermediário”, como máquinas produtoras, instalações, mobiliários, sistemas de computadores e todos os demais bens e serviços indispensáveis ao funcionamento da empresa.

No “consumo intermediário” a compra pela pessoa jurídica não são empregados como insumos na produção de outros bens ou serviços, mas são necessários ao desempenho da atividade lucrativa. Na lição de José Geraldo Brito Filomeno ensina que:

(...) a inclusão das pessoas jurídicas igualmente como ‘consumidores’ de produtos e serviços, embora com a ressalva de que assim são entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa.[6]

Um exemplo típico é com relação aos bancos. Os bancos dizem que o consumidor de crédito não é destinatário final. Não seria porque ninguém toma crédito para guardar, muito pelo contrário, porque faz para usar e empregar para algum fim ou uso. Na realidade, a pessoa que toma o crédito é destinatária final do crédito, a não ser que a pessoa repasse o crédito para outrem. Por exemplo, uma loja de eletrodomésticos que recebe crédito bancário e o transfere para os adquirentes dos eletrodomésticos não é destinatário final, portanto, não é consumidor. Entretanto, ainda que seja um empresário que receba um crédito bancário e aplique como capital de giro é consumidor e é destinatário final porque o empresário não transferiu o crédito. O empresário adquire matéria-prima, paga aos empregados, isso não configura a transferência do crédito a terceiros. O empresário é o destinatário final do crédito e, portanto, consumidor em relação ao banco.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ratifica na súmula 297, que a relação jurídica entre (consumidor) pessoa física ou jurídica em relação aos bancos (fornecedor) é uma relação jurídica de consumo. Súmula 297 do STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

No julgamento realizado pela Segunda Seção, que reconheceu o domínio da teoria subjetiva[7], o STJ flexibiliza este entendimento metodológico, ao reconhecer que em situações especiais, deve ser abrandado[8] o critério subjetivo do conceito de consumidor, para admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações entre fornecedores e consumidor-empresário em que fique evidenciada a relação de consumo. Isto é, a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável técnica, jurídica ou economicamente, de forma presumidamente ou não. STJ. Resp. 468148/SP. T3, j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 283, anulou a cláusula de eleição de foro baseada na qualidade do contratante que era uma microempresa para facilitar sua defesa.

O consumidor não sendo vulnerável econômica, jurídica ou tecnicamente não será protegido. Superior Tribunal de Justiça – STJ. CC 32.270/SP. Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Seção, DJ: 11/03/2003; AEResp. 561.853/MG. Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, T3, unânime, DJ: 24/05/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. César Asfor Rocha, Quarta Turma, unânime, DJ: 28/10/2003 e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, T4, unânime, DJ: 09/12/2002.

O sentido legal do vocábulo consumir:

Alguns autores, empenhados em excluir do alcance do Código de Defesa e Proteção do Consumidor a determinados segmentos do mercado de consumo (bancos, instituições financeiras e de crédito). Procuram dar ao vocábulo consumo uma interpretação gramatical sustentando tratar-se de algo que só ocorre quando há destruição de um bem pelo seu uso, tanto assim que os dicionários definem consumo como gasto, destruição pelo uso, meio pelo qual se extinguem as coisas consumíveis. O verbo “consumir” – acrescentam – significa destruir pelo uso e pela utilização de um bem ou serviço para atender a uma necessidade. Invocam ainda a definição de bens consumíveis contida no artigo 51 do Código Civil de 1916 (artigo 86 do vigente Código), procurando interpretar a norma da lei de defesa do consumidor pelas regras do Direito tradicional (Arnold Wald, in RT 666/12-13).

Resulta daí que o consumidor terá sempre como traço marcante o fato de adquirir bens ou contratar serviços como destinatário final, isto é, para suprir uma necessidade própria, e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial. “A aquisição se insere no termo final da cadeia dos quadros de um ciclo de produção, tendo em vista a atividade produtiva lato sensu” (Arruda Alvim, Código do Consumidor Comentado, 2ª ed., Ed. RT, página 19).

O importante para o artigo 2º, observa com pertinência Cláudia Lima Marques, é a retirada do bem de mercado – ato objetivo – sem se importar com o sujeito que adquire o bem, profissional ou não – elemento subjetivo (“Novas regras sobre a proteção do consumidor nas relações contratuais”, Revista do Instituto Brasileira do Consumidor, l, página 33).

Há uma divisão na doutrina entre aqueles que são considerados finalistas e os maximalistas:

Para os finalistas só tem a proteção do Código de Defesa e Proteção do Consumidor o consumidor vulnerável. Tanto que, a vulnerabilidade é uma característica ope legis, por força de lei. Portanto, ou é vulnerável e é consumidor estando no âmbito de incidência do CDC sendo protegido. Ou não é vulnerável e não é protegido como consumidor.

Os maximalistas, por outro lado, entendem que o CDC é uma nova disciplina nas relações obrigacionais, especialmente nas relações contratuais e de responsabilidade civil. Então, que deveria o CDC ter aplicação a outras relações jurídicas que não só a relação de consumo.

E por isso mesmo esse requisito do reconhecimento do princípio da vulnerabilidade do consumidor, que, aliás, não está posto no caput do artigo 2º do CDC, mas somente no artigo 4º, l do CDC, tem-se que se fazer uma interpretação sistemática e teleológica do texto para compreender o sentido e o alcance da norma.

Então, consumidor sendo ou não vulnerável é consumidor e, portanto, protegido se for lido o artigo 2º, caput, do CDC com essa projeção maximalista. Que amplia a disciplina do Código de Defesa do Consumidor e estende para as relações: obrigacionais, contratuais e de responsabilidade civil, além daquelas que visaria o legislador da Lei de consumo especialmente a contemplar.

Núcleos da reflexão dos elementos do artigo 2º, caput, do CDC para caracterizar o Consumidor por excelência nas relações de consumo.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

A proteção do consumidor em nível mundial foi estabelecida inicialmente à pessoa física e não para a pessoa jurídica. O Direito brasileiro, no entanto, admitiu com o artigo 2º, caput, do Código de Defesa e Proteção do Consumidor expressamente que a pessoa jurídica também se beneficie da disciplina das relações de consumo. E não fez qualquer distinção ao porte da pessoa jurídica (se pequena, média ou grande).

Embora a Lei admita expressamente que a pessoa jurídica seja considerada para os efeitos do CDC como consumidora, a que se notar que a estrutura do Código de Defesa do Consumidor não é voltada para proteger qualquer pessoa física ou jurídica e aí é que está a vexata quaestio. Dessa maneira, diz o Código: “que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Como se vê, enquanto o Produto tem por essência um bem, uma obrigação de dar, de transferir a propriedade ou a posse de coisa móvel ou imóvel, material; Serviço diz respeito a uma atividade prestada mediante remuneração, uma obrigação de fazer, de realizar uma conduta que beneficie o consumidor.

O artigo 4º, l, do CDC prevê a pedra de toque de todo sistema protetivo e que é essencial segundo a doutrina majoritária (finalista). A questão fundamental é o reconhecimento do princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Conceito de consumidor no Código de Proteção e Defesa do Consumidor:

O conceito de consumidor que apareceu no CDC no artigo 2º, caput, na verdade não é o único conceito de consumidor previsto no Código.

O artigo 2º, caput, prevê:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Esse não é o único conceito de consumidor no Código de defesa do Consumidor como podemos alinhar:

O conceito de consumidor no artigo 2º, caput, do CDC é o que poderíamos dizer o conceito de consumidor stricto sensu, ou propriamente dito.

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 2° (...)
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

No artigo 2º, caput, do CDC, nós temos o consumidor por excelência. No artigo 2º, § único, do CDC, faz referência a coletividade de consumidores. Há, portanto, universalidade de consumidores ou mesmo a grupos particulares. No artigo 17, do CDC, são aqueles que são vítimas de um acidente de consumo, os chamados bystanders. E no artigo 29, do CDC são os consumidores por equiparação de acordo com a previsão deste artigo para os quais já que eles estão expostos às mesmas práticas previstas ali eles devem ter aplicação da mesma disciplina referida pelo Código de Defesa do Consumidor no artigo 29. Ou seja, ubi eadem est ratio, eadem est jus dispositio. Vale dizer, onde existe a mesma razão, deve reger a mesma disposição legal.

Essa polêmica é interminável entre essas duas correntes, mas os próprios finalistas já estão hoje menos ortodoxos. Bem como os maximalistas têm o Código Civil de 2002 para poder construir uma disciplina comum nas relações obrigacionais mais justa e que atenda a dignidade da pessoa humana, do que aquela disciplina que se punha com o Código Civil de 1916.

Especialmente porque o Código Civil de 2002 contempla duas cláusulas gerais, que embora não cheguem a esse detalhamento de disciplina que fornece o Código de Defesa do Consumidor. Permitem, por conseguinte, como cláusulas gerais que se construa uma disciplina até talvez parecida com essa. Essas cláusulas gerais são: a função social dos contratos do artigo 421 do Código Civil/02 e a cláusula geral da boa-fé objetiva do artigo 422 do Código Civil.

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Link do Blog: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

BIBLIOGRAFIA:

[1] ALMEIDA, João Batista de. A Proteção Jurídica do Consumidor. 3ª ed. ver. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2002, págs. 38 e 40.
[2] Antônio Herman V. e Benjamin, O Conceito Jurídico de Consumidor, RT, pág. 74.
[3] As Relações de Consumo e o Crédito ao Consumidor - Luiz Gastão Paes de Barros Leães (Parecer), págs. 9 a 10.
[4] As Relações de Consumo e o Crédito ao Consumidor - Luiz Gastão Paes de Barros Leães (Parecer), páginas 10 a 11.
[5] Cavalieri Filho, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 4ª ed. ver. e atual. São Paulo: Malheiros, pág. 467.
[6] FILOMENO, José Geraldo Brito. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Editora Forense Universitária, pág. 27.
[7] Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 476.428. T3. Min. Nancy Andrighi, j. 19/04/2005. DJ: 09/05/2005, pág. 390.
[8] STJ. Resp. 661.145. T4. Min. Jorge Scartezzini, j. 22/02/2005.

(A POSSIBILIDADE DE A PESSOA JURÍDICA SER CARACTERIZADA COMO CONSUMIDORA NO CHAMADO “CONSUMO INTERMEDIÁRIO”):

< www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=792 >

< www.revista.grupointegrado.br/discursojuridico/viewarticle.php?id=44&layout=abstract >

< www.direitonet.com.br/artigos/x/26/89/2689/ >

< www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=2599 >

< www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1154 >

< www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1304 >

< www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_982.html >

< www.oab-ba.org.br/advogado/artigos/default.asp#20 >

< www.datavenia.net/opiniao/possibilidadepessoajuriricaserchamadadeconsumidor.html >

Reflexões críticas acerca da cobrança do estacionamento pelos Shopping Centers.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado

Resumo: O presente artigo discorre sobre outra interpretação à posição atual de o porquê não se pode pagar estacionamento nos Shopping Centers.

Abstract: The present article talks about other interpretation to the current position of the reason cannot be paid parking in the Shopping Centers.

Palavras-chave: Shopping Center, gratuidade, boa-fé objetiva, custo embutido, pagar duas vezes, violação de princípios.

keywords: Shopping center, gratuitousness, good-faith aims at, embedded cost, to pay twice, violation of beginnings.

Introdução:

O estacionamento do Shopping Center não é “gratuito”, pois toda atividade empresária visa ao lucro. Assim, o serviço é indiretamente remunerado pelo preço dos serviços e mercadorias prestados ou postos à disposição pelos fornecedores aos consumidores.

Dessa maneira, serviço é qualquer atividade intelectual ou física que seja prestada no mercado de consumo mediante remuneração. Portanto, o cerne da questão sobre a cobrança do estacionamento pelos Shopping Centers é em relação ao serviço ser ou não remunerado para os fins de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).

Desenvolvimento:

O Código de Defesa do Consumidor é resultado da previsão feita pelo Poder Constituinte Originário de 1988. A Magna Carta elevou o direito do consumidor a status de Direito Fundamental. Não com o escopo apenas de dar juridicidade à Lei 8.078/90 (denominada de Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Irradiando-se a defesa do consumidor, como Direito Fundamental, portanto, por todo o ordenamento jurídico, estabelecendo o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (grifo nosso)

A Constituição Federal de 1988, na linha do constitucionalismo contemporâneo, também elevou o direito do consumidor como um dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, nos seguintes termos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor; (grifo nosso)

Segundo a Jurisprudência da Colenda Corte do Superior Tribunal de Justiça:

O fim do lucro deve ser entendido de forma ampla, não somente direta como indireta. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ: 05/08/2002.

Assim, ainda que não cobrem entrada, os Shopping Centers visam lucros ao oferecer serviços as pessoas que lá se encontram, mesmo que não adquiram nenhum produto. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Resp. 279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ: 29/03/2004, p. 230 e RDR, vol. 29, p. 356.

O serviço é prestado a título oneroso (deve-se ter muita cautela com o que é aparentemente dito “gratuito”). Pois, o Shopping Center oferece estacionamento em tese “dado de graça” para seus clientes.

Na realidade, não é “gratuito” o estacionamento, porque o custo deste está embutido no preço dos produtos e serviços colocados à disposição pelo Shopping Center aos consumidores.

Não existe gratuidade nas relações de consumo (tudo tem um custo). No mercado de consumo, em uma economia capitalista, esse custo é disfarçado (embutido) no preço dos produtos e serviços pelo fornecedor, que o transfere totalmente ao consumidor visando sempre ao lucro.

O artigo 4º, l, do CDC prevê a pedra de toque de todo o sistema protetivo e que é essencial, segundo a doutrina majoritária (finalista). A questão fundamental é o reconhecimento do princípio da vulnerabilidade do consumidor.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Os princípios norteadores da Publicidade dos fornecedores de produtos e serviços para com os consumidores são os da lealdade e o da boa-fé objetiva. A boa fé-objetiva consiste em norma de conduta em não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia, vale dizer, a boa-fé lealdade treu und glaubem. A boa-fé objetiva como cláusula geral que é tem três funções: função interpretativa, função colmatadora e a função constitutiva de deveres anexos. A boa-fé objetiva tem também três elementos: deveres anexos, dever de sigilo e o dever de informação.

O dever de transparência e o de informar radica no princípio da boa-fé objetiva onde os contratantes desejam que ambos saiam satisfeitos. Isso faz com que haja uma perfeita concorrência de mercado dando ao consumidor maior poder de escolha entre os produtos e serviços postos a sua disposição no mercado de consumo. Dessa forma, o cumprimento do dever de transparência e de informação do fornecedor dá ao consumidor a oportunidade de ter sua legítima expectativa satisfeita em relação ao produto adquirido ou serviço prestado.

O dever anexo: é o elemento principal da boa-fé objetiva, pois todo contrato por força normativa cria deveres anexos implícitos (eticidade) mesmo que o contrato não diga nada a respeito esses deveres anexos existem; Dever de sigilo: por exemplo, o sigilo profissional dos médicos e advogados e o dever de informação: Verbi gratia, artigo 6º, lll do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

O Código de Defesa do Consumidor assim define o fornecedor, ipsis literis:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifo nosso)

Como bem leciona o Mestre Rizzato Nunes, in verbis:

“Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos. Logo, quando a lei fala em ‘remuneração’ não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto ‘remuneração’ no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto”. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 100.

Leciona de forma lapidar sobre a natureza jurídica do Shopping Center o Professor Ives Gandra da Silva Martins, se não vejamos:

“Os shopping centers são a natural conseqüência do crescimento das cidades e da também crescente necessidade de o comércio, em economia de mercado e competitividade, unir-se ao lazer. Realidade pertinente à mercancia moderna, objetiva ofertar ao usuário horas de satisfação, assim como de compras, em que as alternativas que lhe são apresentadas, terminam por lhe propiciar o usufruto de umas, de outras, ou de ambas”. MARTINS, Ives Gandra da Silva, A natureza jurídica das locações comerciais dos "shopping centers" - Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva - 1991, pág. 79.

Já para o Mestre Fábio Ulhoa Coelho a natureza jurídica do Shopping Center é assim delineada:

“De fato, o empreendimento denominado shopping center é mais complexo. Além da construção do prédio, propriamente dita, o empresário deve organizar os gêneros de atividade econômica que nele se instalarão. A idéia básica do negócio é por à disposição dos consumidores, em um local único, de cômodo acesso e seguro, a mais variada sorte de produtos e serviços. Assim, as locações devem ser planejadas, atendendo às múltiplas necessidades do consumidor. Geralmente, não podem faltar em um shopping center certos tipos de serviços (correios, bancos, cinemas, lazer, etc.) ou comércios (restaurantes, lanchonetes, papelarias, etc.), mesmo que a principal atividade comercial seja estritamente definida (utilidades domésticas, moda, material de construção, etc.), pois o objetivo do empreendimento volta-se a atender muitas das necessidades do consumidor. É esta concentração variada de fornecedores que acaba por atrair maiores contingentes de consumidores, redundando em benefício para todos os negociantes”. COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários a Lei de Locação de Imóveis Urbanos - coordenação: OLIVEIRA, Juarez de - Saraiva - 1992 - págs. 336/337

Conclusão:

Dessa forma, o consumidor (vulnerável) não deve pagar duas vezes pelo mesmo serviço (fato jurígeno) que o Shopping Center presta, de maneira indireta nos custos embutidos no preço dos produtos e serviços postos à sua disposição. Isso se chama de bis in idem, vale dizer - duas vezes a mesma coisa, repetição - segundo Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 279). Gerando, portanto, um enriquecimento indevido por parte dos Shopping Centers. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor busca a igualdade jurídica onde há desigualdade econômica.

Se for permitido ser cobrado estacionamento dos consumidores, os Shopping Centers estarão ferindo dois princípios basilares do moderno modelo de Direito Privado, que são a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, insculpidas no Código Civil de 2002 nos artigos 421 e 422. A boa-fé objetiva é horizontal (endógena). Já a função social do contrato é vertical (exógena). São as Cláusulas Gerais do atual Código Civil (sistema aberto). A função precípua da boa-fé objetiva é a limitação da liberdade de contratar e tem dois elementos: o intrínseco, que é a lealdade e a eticidade e no plano extrínseco impõe aos contratantes o respeito a um interesse social (interesse da coletividade) e a normas de ordem pública.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
(...)
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; CDC (grifo nosso).

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. CC (grifo nosso).
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. CC (grifo nosso)

Em arremate é conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da violação dos Princípios em relação à segurança jurídica e a paz social:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas o todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2005, pág. 903.

Link do Blog: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

BIBLIOGRAFIA:

COELHO, Fábio Ulhoa, Comentários a Lei de Locação de Imóveis Urbanos - coordenação: OLIVEIRA, Juarez de - Saraiva – 1992.

Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004.

MARTINS, Ives Gandra da Silva, A natureza jurídica das locações comerciais dos "shopping centers" - Shopping Centers : questões jurídicas : doutrina e jurisprudência - coordenação: PINTO, Roberto Wilson Renault, OLIVEIRA, Fernando Albino de - São Paulo - Saraiva – 1991.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2005.

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000.

STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ: 05/08/2002.

STJ. Resp. 279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ: 29/03/2004, p. 230 e RDR, vol. 29, p. 356.

(REFLEXÕES CRÍTICAS ACERCA DA COBRANÇA DO ESTACIONAMENTO PELOS SHOPPING CENTERS):

< www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=39204 >

< http://oglobo.globo.com/opiniao/mat/2007/03/16/294957950.asp >

< www.tj.pr.gov.br/download/cedoc/Informativo46.doc >

< www.casajuridica.com.br/?f=conteudo/ver_artigo&cod_artigo=164 >

< www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1055&categoria=Civil >

< www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=789 >

< www.original123.com.br/clipping/?p=1997 >

< www.ube.org.br/lermais_materias.php?cd_materias=1723 >

< www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=3367 >

< www.bahiaja.com.br/artigos_texto.php?idArtigo=35 >

< www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1055&categoria=Civil >

< www.oab-ba.org.br/advogado/artigos/default.asp#20 >

< www.sadireito.com.br/?Ir=area.asp&area=5&Pagina=textosT.asp&texto=8978&categoria=8 >

< www.contratosonline.com.br/biblioteca/artigos/aaartigointegra.asp?tit=304 >

ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS SOBRE A COBRANÇA DOS ESTACIONAMENTOS EM SHOPPING CENTERS.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado

Resumo: O presente artigo discorre sobre outra interpretação à posição atual de o porquê não se pode pagar estacionamento nos Shopping Centers.

Palavras-chave: Shopping Center, gratuidade, relação de consumo sem contratação de consumo direta, fundo de comércio, aviamento, boa-fé objetiva, custo embutido, pagar duas vezes, enriquecimento sem causa e violação de princípios.

Introdução (Conceito de consumidor no Código de Proteção e Defesa do Consumidor):

O conceito de consumidor no CDC no artigo 2º, caput, na verdade, não é o único conceito de consumidor previsto no Código.

No artigo 2º, caput, do CDC, nós temos o consumidor por excelência. No artigo 2º, parágrafo único, do CDC, faz referência a coletividade de consumidores. Há, portanto, universalidade de consumidores ou mesmo a grupos particulares. No artigo 17, do CDC, são aqueles que são vítimas de um acidente de consumo, os chamados bystanders.

O artigo 29 do Código de Defesa do Consumidor é que trata dos consumidores expostos a prática comercial.

O Shopping Center é uma prática comercial e a pessoa já é consumidora pelo simples fato de estar no Shopping. De acordo com o CAPÍTULO V (Das Práticas Comerciais), SEÇÃO I (Das Disposições Gerais) artigo 29 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, in verbis:

Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

Segundo a previsão do Código Civil atual e do Código de Defesa do Consumidor, que é uma lei principiológica, não se deve cobrar estacionamento. Porque conforme a Professora Claudia Lima Marques em seu livro, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, com maestria ensina sobre a relação de consumo sem contratação de consumo direta em que:

... Mesmo não adquirindo bem ou sendo prestado serviço, o consumidor está tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor porque a relação de consumo é um gênero da qual a contratação de consumo é uma espécie.

O estacionamento do Shopping Center não é “gratuito”, pois toda atividade empresária visa ao lucro. Assim, o serviço é indiretamente remunerado pelo preço dos serviços e mercadorias prestados ou postos à disposição pelos fornecedores aos consumidores.

O serviço é prestado a título oneroso (deve-se ter muita cautela com o que é aparentemente dito “gratuito”). Pois, o Shopping Center oferece estacionamento em tese “dado de graça” para seus clientes.

Na realidade, não é “gratuito” o estacionamento, porque o custo deste está embutido no preço dos produtos e serviços colocados à disposição pelo Shopping Center aos consumidores.

Não existe gratuidade nas relações de consumo (tudo tem um custo). No mercado de consumo, em uma economia capitalista, esse custo é disfarçado (embutido) no preço dos produtos e serviços pelo fornecedor, que o transfere totalmente ao consumidor visando sempre ao lucro.

Por exemplo, tem uma Lei para o transporte coletivo que o idoso e o deficiente físico não pagam a tarifa. Porém, quem paga esta tarifa são os outros passageiros que utilizam o transporte.

E se caso ocorrer um assalto ou acidente com essas pessoas que não remuneram diretamente o serviço de transporte terão direito, com certeza, a indenização. Se houver nexo da causalidade entre o fato e o resultado ocorrido.

O serviço de estacionamento prestado pelos Shopping Centers não é gratuito, nunca foi e nunca será. Porque o estacionamento é um fundo de comércio (que são os bens materiais que pertencem ao Shopping como empresa).

Definição de Fundo de Comércio: O conjunto de bens materiais e imateriais, corpóreos e incorpóreos de uma empresa. Definição de Aviamento: 1) Sobrevalor agregado aos bens do estabelecimento devido à sua racional organização pelo empresário. 2) O Aviamento é um Atributo da Empresa: A empresa constitui uma atividade organizada contendo vários elementos e o valor decorrente desse complexo é maior do que a soma dos elementos isolados. Essa mais valia constitui, precisamente, o que o Direito denomina aviamento.

Por isso, o Shopping Center sendo uma prática comercial coloca vários serviços e produtos em um espaço pequeno para fomentar as vendas. Dessa maneira, estes serviços e produtos colocados à exposição para os consumidores já remuneram indiretamente o estacionamento.

Então, está oferecendo esse serviço por causa do aviamento que tem por escopo potencializar as vendas. Tudo compõe para a formação de um complexo comercial destinado a estimular o consumo de produtos e serviços.

Segundo a jurisprudência o estacionamento “em espaço próprio para veículos assume dever de custódia”. E ressaltam: Não se trata de manifestação de gentileza nem de amizade, mas de serviço complementar, remunerado de maneira indireta”, ou seja, embutido no preço das mercadorias.(RT696/97,689/226,677/117,655/78,639/60)

Em relação à posição dos que defendem a cobrança está em dizer que o Código de Proteção e Defesa do Consumidor é uma Lei Federal e que é de competência da União legislar sobre o assunto.

Entretanto, não é uma questão se a União ou o Município devem legislar, mas sim de entender que os custos do produto e do serviço já estão embutidos no preço final pagos pelo consumidor, que já remunera indiretamente o estacionamento.

A Professora Regina Helena Costa, de forma lapidar, leciona o ponto de contato entre o Direito do Consumidor e o Direito Tributário, se não vejamos:

No intuito de fazer valer esse espírito protecionista do consumidor, a Constituição, com ineditismo, impõe que "a lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços" (art. 150, § 5º). (grifo nosso)

Trata-se de norma de eficácia limitada, de princípio programático, na clássica lição de José Afonso da Silva, porquanto demanda o necessário veículo legislativo para o atingimento de sua plena eficácia. E, até o presente momento, em face da ausência de intermediação legislativa, imprescindível à produção de seus efeitos, remanesce inaplicável.

De todo modo, tal dispositivo representa o primeiro ponto de toque entre a atividade tributante e o direito do consumidor. Pretende a Lei Maior seja o consumidor informado acerca dos chamados impostos indiretos, incidentes sobre as operações com os bens e serviços que venha a adquirir e que, portanto, têm seus valores embutidos nos preços. (grifo nosso)

No sistema tributário vigente, são eles o IPI, o ICMS e o ISS. São denominados impostos indiretos por parte da doutrina, porque, neles, o contribuinte de jure – industrial, produtor, comerciante, prestador de serviço – repassa o impacto tributário para o contribuinte de fato, evento conhecido como repercussão tributária. Até 1º de janeiro de 1996, integrava esse rol o imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, de competência dos municípios, eliminado do texto constitucional pela Emenda n. 3, de 17 de março de 1993. (grifo nosso)

A classificação dos impostos em diretos e indiretos é considerada, por muitos, irrelevante para o Direito, visto que sedimentada num fenômeno puramente econômico, qual seja, a transferência do ônus financeiro decorrente da incidência do imposto.

Discordando de tal entendimento, já tivemos oportunidade de salientar que, em face da atuação do princípio da capacidade contributiva, insculpido no art. 145, § 1º, da Constituição, aplicável também em relação à imposição indireta, a distinção tem relevância jurídica, pois é nítida a preocupação da Lei Maior com a capacidade contributiva do consumidor. "Princípio da Capacidade Contributiva", ob. cit., páginas 53-55.

A dificuldade da operatividade do aludido princípio em tal tipo de imposição reside, exatamente, na inviabilidade de se imprimir feição pessoal aos impostos indiretos, o que implica a distinta forma com que o mesmo incidirá nesse caso”. Regina Helena Costa é juíza federal em São Paulo; professora assistente de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e diretora da Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil - AJUFE

Desenvolvimento (Amparo do consumidor):

O Código de Defesa do Consumidor é resultado da previsão feita pelo Poder Constituinte Originário de 1988. A Magna Carta elevou o direito do consumidor a status de Direito Fundamental. Não com o escopo apenas de dar juridicidade à Lei 8.078/90 (denominada de Código de Proteção e Defesa do Consumidor). Irradiando-se a defesa do consumidor, como Direito Fundamental, portanto, por todo o ordenamento jurídico, estabelecendo o seguinte:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; (grifo nosso)

A Constituição Federal de 1988, na linha do constitucionalismo contemporâneo, também elevou o direito do consumidor como um dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, nos seguintes termos:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
V - defesa do consumidor; (grifo nosso)

CAPÍTULO II

Da Política Nacional de Relações de Consumo

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Características da Vulnerabilidade: A vulnerabilidade é ope legis. Vale dizer, por força da lei. A Lei diz que todo consumidor é vulnerável. A vulnerabilidade tem característica de direito material. A vulnerabilidade é em abstrato.Todo consumidor é vulnerável, senão não é consumidor (para a teoria finalista tem que ser vulnerável).

CAPÍTULO III

Dos Direitos Básicos do Consumidor

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências; (...)

Características da Hipossuficiência: A hipossuficiência é ope juris. Vale dizer, por força do direito. Obs.: Não é uma consideração que a Lei faça em relação a todos os consumidores, mas é uma consideração de direito. Inclusive, segundo as regras ordinárias de experiência, porquanto, não se esgote numa fonte apenas do Direito, qual seja, a Lei. Mas, depende de uma consideração mais ampla levando, portanto, as outras fontes do Direito nessa percepção. A hipossuficiência tem uma perspectiva processual. A hipossuficiência deve ser avaliada em concreto, em cada caso. Tanto que, nem todo consumidor, embora vulnerável, vai ter o benefício da inversão do ônus da prova. Caberá ao Juiz avaliar a hipossuficiência do consumidor para decidir pela inversão ou não do ônus da prova.

A boa-fé objetiva é uma cláusula geral, que rege todos os contratos nas relações de consumo. As pessoas pensam que colocar o carro no Shopping é um contrato de depósito do artigo 627 do código Civil (e no caso esse contrato de depósito é oneroso). Porque o estacionamento faz parte do fundo de comércio do Shopping e através do aviamento vai reverter o dinheiro para remunerar esse serviço.

Então, a boa-fé objetiva através da função de proteção quando a pessoa coloca o veículo dentro do Shopping vai ser protegido tanto em relação a sua pessoa quanto ao seu carro.

Os princípios norteadores da Publicidade dos fornecedores de produtos e serviços para com os consumidores são os da lealdade e o da boa-fé objetiva. A boa fé-objetiva consiste em norma de conduta em não defraudar a confiança ou abusar da confiança alheia, vale dizer, a boa-fé lealdade treu und glaubem. A boa-fé objetiva como cláusula geral que é tem três funções: função interpretativa, função colmatadora e a função constitutiva de deveres anexos. A boa-fé objetiva tem também três elementos: deveres anexos, dever de sigilo e o dever de informação.

O dever de transparência e o de informar radica no princípio da boa-fé objetiva onde os contratantes desejam que ambos saiam satisfeitos. Isso faz com que haja uma perfeita concorrência de mercado dando ao consumidor maior poder de escolha entre os produtos e serviços postos a sua disposição no mercado de consumo. Dessa forma, o cumprimento do dever de transparência e de informação do fornecedor dá ao consumidor a oportunidade de ter sua legítima expectativa satisfeita em relação ao produto adquirido ou serviço prestado.

O dever anexo: é o elemento principal da boa-fé objetiva, pois todo contrato por força normativa cria deveres anexos implícitos (eticidade) mesmo que o contrato não diga nada a respeito esses deveres anexos existem; Dever de sigilo: por exemplo, o sigilo profissional dos médicos e advogados e o dever de informação: Verbi gratia, artigo 6º, lll do Código de Proteção e Defesa do Consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

A súmula 130 do STJ resolve as controvérsias acerca da existência ou não de responsabilidade do estabelecimento pelos veículos que permanecem em seus estacionamentos ao preceituar: A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento.

“INDENIZAÇÃO - Responsabilidade civil - Ato ilícito - Furto de veículo em estacionamento de shopping center - Existência de vigilância que gera indenização - Irrelevância, ademais de inexistência de contrato de estacionamento, ou que o mesmo se faça de forma gratuita - Ação procedente - Recurso não provido - O dever de vigilância é imanente ao proprietário do estabelecimento nessas condições, cujo intuito de lucro bem caracteriza referida atividade, sendo inegável a conclusão no sentido de que, quem tira proveito das dependências de que dispõe, para oferecer estacionamento aos veículos de sua clientela, há de responder pelos riscos de quem nela deixa seu veículo”. (Relator: Silveira Netto - Apelação Cível nº 211.188-1 - São Paulo - 16.06.94)

O Código de Defesa do Consumidor assim define o fornecedor, ipsis literis:

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (grifo nosso)

Como bem leciona o Mestre Rizzato Nunes, in verbis: “Tudo tem, na pior das hipóteses, um custo, e este acaba, direta ou indiretamente, sendo repassado ao consumidor. Assim, se, por exemplo, um restaurante não cobra pelo cafezinho, por certo seu custo já está embutido no preço cobrado pelos demais produtos. Logo, quando a lei fala em ‘remuneração’ não está necessariamente se referindo a preço ou preço cobrado. Deve-se entender o aspecto ‘remuneração’ no sentido estrito de absolutamente qualquer tipo de cobrança ou repasse, direto ou indireto”. NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000, pág. 100.

Conclusão:

Dessa forma, o consumidor (vulnerável) não deve pagar duas vezes pelo mesmo serviço (fato jurígeno) que o Shopping Center presta, de maneira indireta nos custos embutidos no preço dos produtos e serviços postos à sua disposição. Isso se chama de bis in idem, vale dizer - duas vezes a mesma coisa, repetição - segundo Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 279). Gerando, portanto, um enriquecimento indevido por parte dos Shopping Centers. O Código de Proteção e Defesa do Consumidor busca a igualdade jurídica onde há desigualdade econômica.

Se for permitido ser cobrado estacionamento dos consumidores, os Shopping Centers estarão ferindo quatro princípios basilares Constitucionais do moderno modelo de Direito Privado, que são a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, insculpidas no Código Civil de 2002 nos artigos 421, 422 e artigo 4º, lll do Código de Defesa do Consumidor. Assim como, o princípio da função social da propriedade no artigo 5º, incisos XXll, e XXlll combinado com o artigo 3º, l da Constituição Federal, que é o princípio da solidadariedade.

A liberdade de o Shopping cobrar o estacionamento está limitada por esses princípios. Pois, se todos fizessem tudo com plena liberdade a vida tornar-se-ia insuportável. Porque todos vão passar a querer cobrar pelo estacionamento como, por exemplo, as universidades, os supermercados, os bancos, dentre outros. E as pessoas que tem automóvel não mais iriam poder transitar pela cidade sem ter que pagar para estacionar.

A boa-fé objetiva é horizontal (endógena). Já a função social do contrato é vertical (exógena). São as Cláusulas Gerais do atual Código Civil (sistema aberto). A função precípua da boa-fé objetiva é a limitação da liberdade de contratar e tem dois elementos: o intrínseco, que é a lealdade e a eticidade e no plano extrínseco impõe aos contratantes o respeito a um interesse social (interesse da coletividade) e a normas de ordem pública.

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

(...)

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; CDC (grifo nosso).

Art. 5º, ...
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; (CF)

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (CF)

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato. CC (grifo nosso).
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. CC (grifo nosso)

Em arremate é conhecida a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da violação dos Princípios em relação à segurança jurídica e a paz social:

“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas o todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade e inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremessível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada”. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2005, pág. 903.

Link do Blog: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

BIBLIOGRAFIA:

Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004.

MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª edição, Editora: Revista dos Tribunais, 2005.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 2005.

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: direito material. São Paulo: Saraiva, 2000.

STJ. Resp. 106.888/PR. Min. Rel. César Asfor Rocha. DJ: 05/08/2002.

STJ. Resp. 279273/SP. Min. Rel. Ari Pargendler e Min. p/ac. Nancy Andrighi. T3, j. 04/12/2003. DJ: 29/03/2004, p. 230 e RDR, vol. 29, p. 356.

(ASPECTOS TÉCNICO-JURÍDICOS SOBRE A COBRANÇA DOS ESTACIONAMENTOS EM SHOPPING CENTERS).

< www.netlegis.com.br/index.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=967 >

< www.casajuridica.com.br/?f=conteudo/ver_destaques&cod_destaque=381 >

< www.contratosonline.com.br/biblioteca/artigos/aaartigointegra.asp?tit=489 >

< www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=4010 >

<https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=38630#null >

< www.bahiaja.com.br/artigos_texto.php?idArtigo=97 >

PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA: COM SUAS NOVAS PERSPECTIVAS E ASPECTOS CONTROVERTIDOS DA NATUREZA JURÍDICA E DOS EFEITOS.

Adriano Celestino Ribeiro Barros

Advogado

Esses dois institutos jurídicos estão relacionados com o decurso tempo nas relações jurídicas, mas não se confundem se não vejamos:

A prescrição é a perda da exigibilidade de um direito subjetivo violado, pois a todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico. A decadência está vinculada ao direito potestativo, que diversas vezes já nasce com o prazo decadencial específico, para ser exercido pelo titular.

O prazo prescricional começa a ser contado a partir de uma lesão que corresponde ao descumprimento do dever jurídico (devedor) para com o direito subjetivo de uma pessoa (credor). Verbi gratia, se o devedor não efetuar o pagamento no prazo previsto no contrato ou em lei depois do vencimento, que é o fato gerador do início da pretensão, inicia-se o prazo prescricional por lesar o direito subjetivo do credor.

No direito potestativo não há lesão. O titular do direito potestativo exerce por si só. Se não exercer é problema dele. Se deixar de exercer dentro do prazo previsto em lei decai do direito, ou seja, caduca em virtude do prazo decadencial. O direito potestativo não está sujeito a uma lesão o prazo começa a contar com o nascimento do direito.

A prescrição é um instituto de interesse privado por esse motivo a parte deve alegar a prescrição. O que significa dizer que o Juiz, via de regra, não deve reconhecer ex officio. A decadência é um instituto de interesse público, em regra, o Juiz deve conhecer ex officio o prazo decadencial. O prazo prescricional, em regra, está sujeito as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. E quanto à decadência normalmente não está. Somente estará vinculada a uma causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva quando expressamente a lei prevê. Se não houver previsão legal, o prazo decadencial não se suspende, não se interrompe e não é impedido no seu decurso. Em relação ao reconhecimento de ofício da prescrição é leitura obrigatória o artigo na íntegra do Mestre Alexandre Freitas Câmara* que escreveu um artigo excelente sobre o tema - “RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO: UMA REFORMA DESCABEÇADA E INÓCUA”, que ensina:

“Recente lei de reforma do Código de Processo Civil, a de nº 11.280/2006, provocou uma mudança radical em um dos mais antigos institutos da ciência jurídica, a prescrição. Por força dessa lei passa o juiz a ter o poder de reconhecer, ex officio, a prescrição, o que jamais foi possível ocorrer. Tenho para mim que está é uma modificação amalucada ou, como disse no título que atribuí ao presente estudo, descabeçada. Penso, e o digo aqui sem qualquer pudor, que o legislador brasileiro demonstra, agora, que perdeu totalmente o juízo.

(...)

Aqui a justificativa apresentada é ainda mais absurda. Admitir-se o reconhecimento de ofício da prescrição porque os advogados públicos freqüentemente se omitiriam e não apresentariam essa alegação é algo absolutamente desarrazoado”. *Advogado. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Professor convidado dos cursos de pós-graduação da UERJ, Universidade Estácio de Sá e Universidade Cândido Mendes (RJ) e da Faculdade de Direito de Vitória (ES). Coordenador do corpo docente do DIEX (SP).

Disponível em: < www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc >

Diferença na seara processual:

Será prescricional o prazo quando a natureza da sentença a ser proferida, em caso de exercício do direito pelo seu titular, for condenatória. Aí, nesse caso, o prazo é prescricional. É o caso do crédito, mais comum, proposta a ação para condenar o sujeito a efetuar o pagamento, então a sentença será condenatória.

Será decadencial se a natureza da sentença for constitutiva. Ação para anular, ação para revogar, ação para rescindir. Todas essas hipóteses têm a natureza constitutiva da sentença.

Diferença básica no âmbito processual:

A sentença condenatória tem a natureza por fim de condenar o sujeito a pagar, a fazer e a entregar alguma coisa. A natureza constitutiva da sentença altera uma situação anterior. Exemplos, Quando anula um contrato (modifica-se uma situação preexistente). Revoga uma doação (modifica uma situação preexistente).

As duas são diferentes da sentença declaratória. A sentença declaratória apenas reconhece uma situação jurídica preexistente. Ação redibitória seria um prazo decadencial ou prescricional? Duas posições interessantes sobre a ação quanti minoris ou estimatória:

Primeira posição: Vício redibitório: 1º) ação redibitória para resilir o contrato ou em relação à 2º) ação quanti minoris ou estimatória para reduzir o valor.

1º) Resilir o contrato tem a natureza constitutiva. Portanto, o prazo é decadencial.

2º) Se propuser uma ação para reduzir o preço alguns entendem que a sentença é condenatória - para restituir o valor e o prazo seria prescricional.

Entretanto, a redução no contrato implica alteração em uma situação anterior (base do contrato). Portanto, a sentença tem natureza constitutiva, pois alterou as condições do contrato.

Já, o dever de restituir é uma mera conseqüência (há restituição porque o contrato foi anulado). A sentença, nesse caso, tem natureza constitutiva e uma conseqüência condenatória porque anula e em razão da anulação é que vai obter a restituição visto que o contrato foi resilido. Dessa maneira, a natureza da sentença é constitutiva e o prazo é decadencial.

Portanto, a ação quanti minoris ou estimatória tem prazo decadencial.

Segunda posição: Polêmica - A ação condenatória e a ação constitutiva dizem que o critério é falível.

Em regra, quando a pretensão é condenatória o prazo é prescricional artigo 189 (violado o direito). Exceção: A pretensão estimatória tem natureza constitutiva com forte carga condenatória.

Pontes de Miranda leciona sobre os pesos da sentença. Toda sentença tem preponderantemente uma determinada carga: ou condenatória, ou constitutiva, ou mandamental ou declaratória.

A distribuição desses pesos ou a maior intensidade de um deles é que vai determinar a natureza da pretensão (não somente a sentença como a pretensão).

Na ação estimatória há uma carga maior condenatória menor que a carga constitutiva. Foi a preferência do legislador ser esse prazo decadencial.

A Ação prescreveu (formação clássica):

O direito de ação é imprescritível. A autonomia do direito de ação de pleitear ao Estado a prestação da tutela jurisdicional é imprescritível. Agnelo Amorim Filho influenciou o Código Civil de 2002.

O poder jurídico coercitivo reconhecido ao credor de subordinar o interesse do devedor ao seu e que nasce da violação de um direito a prestação. A prestação, no dia do vencimento, poder jurídico (do credor) que nasce quando violado (pelo devedor) gerando a pretensão.

Pretensão – De minha parte, tenho ensinado que há dois conceitos de pretensão. Há a pretensão como "poder exigir", na linha de Pontes de Miranda, é há pretensão como ato de exigir a subordinação de interesse alheio ao próprio (Carnelutti). Nenhum dos conceitos me parece inútil. A pretensão como poder exigir explica a existência de créditos inexigíveis, porque ainda não ocorreu o vencimento ou porque consumou-se a prescrição. Pretensão como ato de exigir explica a lide, o conflito de interesses e a maioria dos processos contenciosos.

Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/33de020302/dapretensaoaodireitosubjetivoumartigoiconoclasta.htm >

Lide é, consoante Carnelutti: o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro.

A prescrição nasce com a pretensão somente no dia da violação de um direito à prestação. No fim do prazo prescricional o direito material subsiste (obrigação natural). Na dívida prescrita o credor tem o direito de ação (é atemporal) tem o direito material. E se o devedor pagar a dívida ao credor este tem o direito de reter o pagamento soluti retentio. Prerrogativa que tem o credor de reter (Repetição de indébito).

Art. 189 do CC

Prazo prescricional: artigos 205 e 206 do CC/02 (os prazos prescricionais somente estão nesses dois artigos). Todos os outros artigos são prazos decadenciais.

Superada a fase da teoria imanentista onde confundiam o direito de ação e o direito material. Pois, pensavam representar a mesma coisa e baseavam-se em duas premissas básicas:

1) Não há direito sem ação e;

2) Não há ação sem direito. É influencia da teoria civilista da ação.

Críticas através da segunda premissa que não há ação sem direito. Confundiam o direito de ação com o direito material. Qualquer ação é procedente porque o juiz julga o pedido e não a ação. O pedido é procedente ou improcedente.

Exemplo: O autor não ser titular do direito. Ninguém poderá afirmar que na ação declaratória negativa (Art. 4º, l do CPC), pois, nesta ação, o autor pede para o juiz declarar por sentença que não existe o direito material. Se não há ação sem direito como explicar o pedido na ação declaratória negativa?

Não há direito sem ação consagrada no artigo 75 do CC/16

Como leciona o Mestre Câmara Leal a prescrição em sua obra, Da prescrição e da decadência, da seguinte maneira:

A extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso[1].

Entretanto, o Doutrinador Agnelo Amorim Filho, que influenciou o Código Civil de 2002, assevera com sua obra, Critério Científico Para Distinguir a Prescrição da Decadência, in verbis: Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): todas as ações condenatórias, e somente elas ( ); Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei[2].

Corroborando com esse entendimento diz o Professor Humberto Theodoro:

O novo Código tomou posição no debate travado no direito comparado e optou por conceituar a prescrição como perda da pretensão (art. 189), idéia que se aproxima da posição romana (actio) e que é a atual do direito alemão e suíço. Com isso, facilitada restou à configuração dos casos de decadência (art. 207), aos quais se dedicou regulamentação separada (arts. 207 a 211)[3].

Classificação das ações:

Natureza jurídica do direito de ação: direito subjetivo, autônomo em relação ao direito material (ação tem existência própria) o conteúdo da sentença nada tem haver com o conteúdo da ação - público e abstrato - direito de exigir do Estado a tutela da prestação jurisdicional. (teoria abstrata da ação). Pontes de Miranda conceituou a classificação da ação conforme a carga de eficácia da sentença. Chiovenda classificou essas ações em três grupos principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias.

Ações condenatórias: obter uma prestação de dar, fazer e não-fazer (PRESCRIÇÃO). Ações constitutivas: criação de um estado jurídico, ou a modificação, ou a extinção de um estado jurídico anterior (DECADÊNCIA).

Chiovenda: As ações condenatórias são meio de proteção daqueles direitos suscetíveis de violação (direitos a uma prestação).

As ações constitutivas são o meio de exercício daqueles direitos insuscetíveis de violação (direitos potestativos – isto é, aquelas faculdades cujo exercício cria um estado de sujeição para terceiros).

Ações declaratórias têm o objetivo de conseguir uma certeza jurídica (certificar – dar a certeza jurídica e nada mais – a existência do direito. – No sentido de reconhecer o já direito a uma prestação ou já direito potestativo).

Obs.: Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos, e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas, que tem prazo especial de exercício fixado em lei.

Prazos de decadência: são insuscetíveis de renúncia, de interrupção, e de suspensão e que seu esgotamento deve ser reconhecido de ofício pelo juiz (tais prazos têm um conteúdo de interesse público).

As ações declaratórias são classificadas como ações imprescritíveis segundo Chiovenda e Pontes de Miranda.

Pontes de Miranda assevera que as ações de nulidade (do mesmo modo que as de anulação), são constitutivas negativas.

Ações imprescritíveis ou ações perpétuas: Exemplos: as ações meramente declaratórias, e também aquelas ações constitutivas para as quais a lei fixa prazo especial de exercício.

Exemplos: ação investigatória de paternidade é imprescritível porque é constitutiva e não tem prazo em lei para o seu exercício.

A pretensão de exigir a prestação inadimplida se extingue se o credor não aciona o devedor dentro do prazo estipulado em lei.

Extingue-se o próprio direito subjetivo se, nascido com previsão de prazo certo para o seu exercício, o titular deixa exaurir dito prazo sem exercitá-lo.

Prazos aquisitivos (usucapião ou prescrição aquisitiva).

Prazos extintivos (prescrição liberatória e decadência).

Arts. 822 do Código Civil, artigo 194 do Código Civil.

Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), o caso não será de prescrição, mas de decadência.

É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo, e nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Vale dizer, em nenhuma delas o autor reclama prestação (ação ou omissão) do réu, não havendo pretensão para justificar a prescrição.

Em resumo, para haver prescrição é necessário que:

a) Exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor.

b) Ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;

c) Surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente,

d) Se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei.

A prescrição consiste na perda ou extinção da pretensão (poder de reagir contra a violação do direito) e não na extensão do próprio direito subjetivo.

Ação real imprescritível (ação reivindicatória) artigo 1228 do CC.

A pretensão, que está aqui, é a pretensão do direito material, é na verdade, a colocação que é feita através da origem que vem lá de Windscheid, quando dos trabalhos iniciais do BGB. E que nos foi trazida através de estudos desenvolvidos, como os de Pontes de Miranda, e que vão mostrar que a pretensão é um plus quanto ao direito subjetivo. A pretensão, em relação à exigibilidade do crédito, particularmente quanto aos títulos de crédito, surge no momento do vencimento. Da Prescrição Intercorrente leciona de forma lapidar o Mestre Yoshiaki Ichihara sobre este polêmico tema: “O acréscimo da redação ao art. 40 do § 4º da Lei nº 6.830/80, pela Lei nº 11.051/04, estipula que o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição intercorrente, a rigor, importando em duas conseqüências jurídicas: (a) o direito positivo reconheceu expressamente a existência da prescrição intercorrente, isto é, prescrição dentro do processo; (b) permite que o juiz conheça de ofício a prescrição intercorrente, depois de ouvida a Fazenda Pública.

No nosso entender, tanto a prescrição, que é um instituto jurídico embasado no princípio da segurança pública, como também a prescrição tributária em geral podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, o que vai de encontro aos princípios da estabilidade jurídica, efetividade, economia e celeridade do processo”. ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 14º. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 177.

Link do Blog: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

[1] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério Científico Para Distinguir a Prescrição da Decadência, in Rev. de Dir. Proc. Civil, S. Paulo, Saraiva, 1962, v. 3a. p. 131).
[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO: UMA REFORMA DESCABEÇADA E INÓCUA. Disponível em: < www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc >
[3] CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência. São Paulo: Editora Saraiva e Cia, 1939.
[4] Humberto Theodoro Júnior, Da prescrição e da decadência no novo Código Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda; CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira César; ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
[5] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 14º. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

Limitações da Constituição ao poder de tributar em relação às taxas

Adriano Celestino Ribeiro Barros
Advogado

Resumo: A sociedade brasileira tem que saber os seus direitos para exercer a sua cidadania. É indevida a cobrança de taxas aos cidadãos para a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal

Abstract: The Brazilian society has to know their rights to exercise your citizenship. It is improper the collection of taxes to the citizens for the obtaining of certificates in government departments, for defense of rights and explanation of situations of personal interest.

Palavras-chave: Taxa; Certidão; Imunidade tributária, Pagamento indevido.

keywords: Tax; Certificate; Tax immunity, Improper payment.


Introdução:

O Poder Constituinte Originário ao delimitar as competências tributárias nos artigos 153 a 156 na Magna Carta de 1988 definiu também os limites em que os entes federativos - União, Estados, Distrito Federal e Municípios - poderiam tributar o sujeito passivo da relação obrigacional tributária.

Desenvolvimento:

A imunidade tributária ou intributabilidade absoluta é a não-incidência constitucionalmente qualificada e veda a sua revogação até mesmo por Emenda Constitucional. Sendo, portanto, cláusula pétrea porque é um direito e garantia fundamental do cidadão.

O artigo 5º, XXXlV, a, b da Constituição Federal de 1988, é uma norma auto aplicável - com eficácia plena - que é desrespeitada pelos entes da federação brasileira. Pois, a não cobrança dessa taxa é um dos princípios gerais da limitação do poder de tributar.

Segundo o Professor Cláudio Borba em sua Obra Direito Tributário leciona, com uma clareza meridiana, sobre as Limitações Constitucionais à Competência Tributária, in verbis:

“As limitações de competência tributária, que também podem ser denominadas princípios jurídicos de tributação, não são apenas as referidas nos arts. 150 a 152 da CF; como o próprio caput do art. 150 ressalva (“Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte [...]”), existem ainda outras limitações ou princípios tributários, escondidos sob o comando mais amplo em incisos dos direitos e deveres individuais (art. 5º da CF), mas também, aludindo expressamente a impostos, nos parágrafos que especificam e esclarecem os artigos que discriminam as competências federal, estadual e municipal (arts. 153 a 156 da CF).

Proibição de cobrança de taxas (art. 5º, XXXlV, a, b, da CF).

Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; (grifo nosso)

Na alínea a, peticionar significa reclamar, requerer. O direito de petição tem caráter instrumental, podendo ser utilizado nas instâncias judiciais ou administrativas. O exercício desse direito não pode ser onerado com a cobrança de um tributo como a taxa.

Já na alínea b, a proibição é direito garantido, no sentido de que o cidadão pode obter certidões pessoais em repartições públicas, sem que tenha de contribuir para os cofres públicos com a incidência de uma taxa”. BORBA, Cláudio. Direito Tributário. 20ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006, páginas 77, 86-7.

Dessa maneira, há uma imunidade tributária específica dada pelo Poder Constituinte para esta TAXA no artigo 5º, a, b da Constituição Federal não existindo, portanto, fato imponível para a materialização deste tributo a ser cobrada dos contribuintes.

Através da boa hermenêutica constitucional deste artigo tem-se uma interpretação clara do sentido e alcance dessa norma. Pois, é uma limitação constitucional a todos os entes da federação não poder cobrar esta taxa do cidadão para pegar a certidão pessoal negativa ou positiva com efeito de negativa, que se baseia como Direito Fundamental e é inconstitucional esse pagamento.

Infelizmente, as pessoas confundem conceitos básicos de institutos jurídicos distintos. Por exemplo, taxas, custas e emolumentos. Ensina, de forma lapidar, cada um dos institutos em tela, o Mestre Donaldo J. Felippe, Advogado e Professor em Direito Civil e Direito Processual Civil, acumulou também as atividades de jornalista, redator e escritor. Publicou mais de uma dezena de obras jurídicas e artigos publicados em revistas e jornais especializados.

Taxa: Espécie de tributo de natureza fiscal paga ao Estado em razão do exercício do Poder de Polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 237.

Emolumento: Remuneração especial por ato praticado no exercício de ofício ou função pública, ou judicial. A importância desse ganho pelos funcionários da justiça deverá estar expresso no corpo do documento. Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 119.

Custas: Despesas, taxadas por lei num Regimento, que se fazem com a promoção ou realização de atos forenses, processuais ou de registros públicos e as que se contam contra a parte vencida na demanda. Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004, pág. 92.

Para refutar qualquer objeção, desde já, consigna-se o que reza em relação à interpretação dos institutos supramencionados do Código Tributário Nacional. Pois, é bastante clara na sua redação sobre a natureza jurídica da Taxa como espécie do gênero Tributo. Porque não se desvirtua os institutos jurídicos pela mudança do nomem juris que lhe possam denominar, como reza o Código Tributário Nacional no artigo 4º, l, ipsis litteris verbis:

Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.

Consoante entendimento expresso traz à colação o entendimento do TRF:

“TRF resolve suspender cobrança de taxa para obtenção de certidões.

O Tribunal Regional Federal da 5ª Região, através de seu representante maior, o desembargador federal Francisco Cavalcanti, resolveu suspender, no âmbito da Justiça Federal de 1ª e 2ª Instâncias da sua Região, a cobrança de taxa para a expedição de certidões, mediante processamento eletrônico, requeridas diretamente nas Seções Judiciárias referentes, sejam certidões negativas, positivas ou de distribuição, bem como certidões com efeito de negativas.

A resolução se fez pública através do Ato de nº 775, do TRF da 5ª Região, datado de 6 de setembro de 2005, este que leva em consideração o Artigo 5º, XXXIV, b, da Constituição Federal, onde é assegurado a todos, independente do pagamento de taxa, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

Conclusão:

Em face do exposto, a cobrança indevida das taxas em relação às certidões pelos entes federativos configura-se em uma inconstitucionalidade. O Poder Constituinte Originário positivou como DIREITO FUNDAMENTAL a gratuidade na obtenção das certidões no artigo 5º, XXXlV, a, b da Constituição Federal. Desta maneira, O constituinte deu uma imunidade tributária em relação aos cidadãos para esclarecimentos de interesses pessoais e na defesa de seus direitos. Link do Blog: www.adrianocelestinoribeirobarros.blogspot.com/

e-mail: acrbadv@bol.com.br

BIBLIOGRAFIA:

BORBA, Cláudio. Direito Tributário. 20ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.

Donaldo J. Felippe. Dicionário Jurídico de Bolso: terminologia jurídica: termos e expressões latinas de uso forense. – 16ª ed. – Campinas, SP: Milennium Editora, 2004.

(LIMITAÇÕES DA CONSTITUIÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR EM RELAÇÃO ÀS TAXAS):

< www.netlegis.com.br/indexRC.jsp?arquivo=detalhesArtigosPublicados.jsp&cod2=798 >

< www.tributario.net/artigos/artigos_busca_resultado.asp?id_colaborador=585 >

< www.abdir.com.br/doutrina/ver.asp?art_id=1090&categoria=Tribut%E1rio >

< www.bahiaja.com.br/artigos_texto.php?idArtigo=56 >

< www.trinolex.com/artigos_view.asp?icaso=artigos&id=2401 >

< https://secure.jurid.com.br/new/jengine.exe/cpag?p=jornaldetalhedoutrina&ID=19734 >

< www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1038 >

< www.oab-ba.org.br/advogado/artigos/default.asp#20 >