Esses dois institutos jurídicos estão relacionados com o decurso tempo nas relações jurídicas, mas não se confundem se não vejamos:A prescrição é a perda da exigibilidade de um direito subjetivo violado, pois a todo direito subjetivo corresponde um dever jurídico. A decadência está vinculada ao direito potestativo, que diversas vezes já nasce com o prazo decadencial específico, para ser exercido pelo titular.
O prazo prescricional começa a ser contado a partir de uma lesão que corresponde ao descumprimento do dever jurídico (devedor) para com o direito subjetivo de uma pessoa (credor). Verbi gratia, se o devedor não efetuar o pagamento no prazo previsto no contrato ou em lei depois do vencimento, que é o fato gerador do início da pretensão, inicia-se o prazo prescricional por lesar o direito subjetivo do credor.
No direito potestativo não há lesão. O titular do direito potestativo exerce por si só. Se não exercer é problema dele. Se deixar de exercer dentro do prazo previsto em lei decai do direito, ou seja, caduca em virtude do prazo decadencial. O direito potestativo não está sujeito a uma lesão o prazo começa a contar com o nascimento do direito.
A prescrição é um instituto de interesse privado por esse motivo a parte deve alegar a prescrição. O que significa dizer que o Juiz, via de regra, não deve reconhecer ex officio. A decadência é um instituto de interesse público, em regra, o Juiz deve conhecer ex officio o prazo decadencial. O prazo prescricional, em regra, está sujeito as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas. E quanto à decadência normalmente não está. Somente estará vinculada a uma causa impeditiva, suspensiva ou interruptiva quando expressamente a lei prevê. Se não houver previsão legal, o prazo decadencial não se suspende, não se interrompe e não é impedido no seu decurso. Em relação ao reconhecimento de ofício da prescrição é leitura obrigatória o artigo na íntegra do Mestre Alexandre Freitas Câmara* que escreveu um artigo excelente sobre o tema - “RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO: UMA REFORMA DESCABEÇADA E INÓCUA”, que ensina:
“Recente lei de reforma do Código de Processo Civil, a de nº 11.280/2006, provocou uma mudança radical em um dos mais antigos institutos da ciência jurídica, a prescrição. Por força dessa lei passa o juiz a ter o poder de reconhecer, ex officio, a prescrição, o que jamais foi possível ocorrer. Tenho para mim que está é uma modificação amalucada ou, como disse no título que atribuí ao presente estudo, descabeçada. Penso, e o digo aqui sem qualquer pudor, que o legislador brasileiro demonstra, agora, que perdeu totalmente o juízo.
(...)
Aqui a justificativa apresentada é ainda mais absurda. Admitir-se o reconhecimento de ofício da prescrição porque os advogados públicos freqüentemente se omitiriam e não apresentariam essa alegação é algo absolutamente desarrazoado”. *Advogado. Professor de Direito Processual Civil da EMERJ (Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro). Professor convidado dos cursos de pós-graduação da UERJ, Universidade Estácio de Sá e Universidade Cândido Mendes (RJ) e da Faculdade de Direito de Vitória (ES). Coordenador do corpo docente do DIEX (SP).
Será prescricional o prazo quando a natureza da sentença a ser proferida, em caso de exercício do direito pelo seu titular, for condenatória. Aí, nesse caso, o prazo é prescricional. É o caso do crédito, mais comum, proposta a ação para condenar o sujeito a efetuar o pagamento, então a sentença será condenatória.
Será decadencial se a natureza da sentença for constitutiva. Ação para anular, ação para revogar, ação para rescindir. Todas essas hipóteses têm a natureza constitutiva da sentença.
Diferença básica no âmbito processual:
A sentença condenatória tem a natureza por fim de condenar o sujeito a pagar, a fazer e a entregar alguma coisa. A natureza constitutiva da sentença altera uma situação anterior. Exemplos, Quando anula um contrato (modifica-se uma situação preexistente). Revoga uma doação (modifica uma situação preexistente).
As duas são diferentes da sentença declaratória. A sentença declaratória apenas reconhece uma situação jurídica preexistente. Ação redibitória seria um prazo decadencial ou prescricional? Duas posições interessantes sobre a ação quanti minoris ou estimatória:
Primeira posição: Vício redibitório: 1º) ação redibitória para resilir o contrato ou em relação à 2º) ação quanti minoris ou estimatória para reduzir o valor.
1º) Resilir o contrato tem a natureza constitutiva. Portanto, o prazo é decadencial.
2º) Se propuser uma ação para reduzir o preço alguns entendem que a sentença é condenatória - para restituir o valor e o prazo seria prescricional.
Entretanto, a redução no contrato implica alteração em uma situação anterior (base do contrato). Portanto, a sentença tem natureza constitutiva, pois alterou as condições do contrato.
Já, o dever de restituir é uma mera conseqüência (há restituição porque o contrato foi anulado). A sentença, nesse caso, tem natureza constitutiva e uma conseqüência condenatória porque anula e em razão da anulação é que vai obter a restituição visto que o contrato foi resilido. Dessa maneira, a natureza da sentença é constitutiva e o prazo é decadencial.
Portanto, a ação quanti minoris ou estimatória tem prazo decadencial.
Segunda posição: Polêmica - A ação condenatória e a ação constitutiva dizem que o critério é falível.
Em regra, quando a pretensão é condenatória o prazo é prescricional artigo 189 (violado o direito). Exceção: A pretensão estimatória tem natureza constitutiva com forte carga condenatória.
Pontes de Miranda leciona sobre os pesos da sentença. Toda sentença tem preponderantemente uma determinada carga: ou condenatória, ou constitutiva, ou mandamental ou declaratória.
A distribuição desses pesos ou a maior intensidade de um deles é que vai determinar a natureza da pretensão (não somente a sentença como a pretensão).
Na ação estimatória há uma carga maior condenatória menor que a carga constitutiva. Foi a preferência do legislador ser esse prazo decadencial.
A Ação prescreveu (formação clássica):
O direito de ação é imprescritível. A autonomia do direito de ação de pleitear ao Estado a prestação da tutela jurisdicional é imprescritível. Agnelo Amorim Filho influenciou o Código Civil de 2002.
O poder jurídico coercitivo reconhecido ao credor de subordinar o interesse do devedor ao seu e que nasce da violação de um direito a prestação. A prestação, no dia do vencimento, poder jurídico (do credor) que nasce quando violado (pelo devedor) gerando a pretensão.
Pretensão – De minha parte, tenho ensinado que há dois conceitos de pretensão. Há a pretensão como "poder exigir", na linha de Pontes de Miranda, é há pretensão como ato de exigir a subordinação de interesse alheio ao próprio (Carnelutti). Nenhum dos conceitos me parece inútil. A pretensão como poder exigir explica a existência de créditos inexigíveis, porque ainda não ocorreu o vencimento ou porque consumou-se a prescrição. Pretensão como ato de exigir explica a lide, o conflito de interesses e a maioria dos processos contenciosos.
Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/33de020302/dapretensaoaodireitosubjetivoumartigoiconoclasta.htm >
Lide é, consoante Carnelutti: o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos litigantes e pela resistência do outro.
A prescrição nasce com a pretensão somente no dia da violação de um direito à prestação. No fim do prazo prescricional o direito material subsiste (obrigação natural). Na dívida prescrita o credor tem o direito de ação (é atemporal) tem o direito material. E se o devedor pagar a dívida ao credor este tem o direito de reter o pagamento soluti retentio. Prerrogativa que tem o credor de reter (Repetição de indébito).
Art. 189 do CC
Prazo prescricional: artigos 205 e 206 do CC/02 (os prazos prescricionais somente estão nesses dois artigos). Todos os outros artigos são prazos decadenciais.
Superada a fase da teoria imanentista onde confundiam o direito de ação e o direito material. Pois, pensavam representar a mesma coisa e baseavam-se em duas premissas básicas:
1) Não há direito sem ação e;
2) Não há ação sem direito. É influencia da teoria civilista da ação.
Críticas através da segunda premissa que não há ação sem direito. Confundiam o direito de ação com o direito material. Qualquer ação é procedente porque o juiz julga o pedido e não a ação. O pedido é procedente ou improcedente.
Exemplo: O autor não ser titular do direito. Ninguém poderá afirmar que na ação declaratória negativa (Art. 4º, l do CPC), pois, nesta ação, o autor pede para o juiz declarar por sentença que não existe o direito material. Se não há ação sem direito como explicar o pedido na ação declaratória negativa?
Não há direito sem ação consagrada no artigo 75 do CC/16
Como leciona o Mestre Câmara Leal a prescrição em sua obra, Da prescrição e da decadência, da seguinte maneira:
Entretanto, o Doutrinador Agnelo Amorim Filho, que influenciou o Código Civil de 2002, assevera com sua obra, Critério Científico Para Distinguir a Prescrição da Decadência, in verbis: Estão sujeitas a prescrição (indiretamente, isto é, em virtude da prescrição da pretensão a que correspondem): todas as ações condenatórias, e somente elas ( ); Estão sujeitas a decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito potestativo a que correspondem): - as ações constitutivas que têm prazo especial de exercício fixado em lei[2].
Classificação das ações:
Natureza jurídica do direito de ação: direito subjetivo, autônomo em relação ao direito material (ação tem existência própria) o conteúdo da sentença nada tem haver com o conteúdo da ação - público e abstrato - direito de exigir do Estado a tutela da prestação jurisdicional. (teoria abstrata da ação). Pontes de Miranda conceituou a classificação da ação conforme a carga de eficácia da sentença. Chiovenda classificou essas ações em três grupos principais: condenatórias, constitutivas e declaratórias.
Ações condenatórias: obter uma prestação de dar, fazer e não-fazer (PRESCRIÇÃO). Ações constitutivas: criação de um estado jurídico, ou a modificação, ou a extinção de um estado jurídico anterior (DECADÊNCIA).
Chiovenda: As ações condenatórias são meio de proteção daqueles direitos suscetíveis de violação (direitos a uma prestação).
As ações constitutivas são o meio de exercício daqueles direitos insuscetíveis de violação (direitos potestativos – isto é, aquelas faculdades cujo exercício cria um estado de sujeição para terceiros).
Ações declaratórias têm o objetivo de conseguir uma certeza jurídica (certificar – dar a certeza jurídica e nada mais – a existência do direito. – No sentido de reconhecer o já direito a uma prestação ou já direito potestativo).
Obs.: Os únicos direitos para os quais podem ser fixados prazos de decadência são os direitos potestativos, e, assim, as únicas ações ligadas ao instituto da decadência são as ações constitutivas, que tem prazo especial de exercício fixado em lei.
Prazos de decadência: são insuscetíveis de renúncia, de interrupção, e de suspensão e que seu esgotamento deve ser reconhecido de ofício pelo juiz (tais prazos têm um conteúdo de interesse público).
As ações declaratórias são classificadas como ações imprescritíveis segundo Chiovenda e Pontes de Miranda.
Pontes de Miranda assevera que as ações de nulidade (do mesmo modo que as de anulação), são constitutivas negativas.
Ações imprescritíveis ou ações perpétuas: Exemplos: as ações meramente declaratórias, e também aquelas ações constitutivas para as quais a lei fixa prazo especial de exercício.
Exemplos: ação investigatória de paternidade é imprescritível porque é constitutiva e não tem prazo em lei para o seu exercício.
A pretensão de exigir a prestação inadimplida se extingue se o credor não aciona o devedor dentro do prazo estipulado em lei.
Extingue-se o próprio direito subjetivo se, nascido com previsão de prazo certo para o seu exercício, o titular deixa exaurir dito prazo sem exercitá-lo.
Prazos aquisitivos (usucapião ou prescrição aquisitiva).
Prazos extintivos (prescrição liberatória e decadência).
Arts. 822 do Código Civil, artigo 194 do Código Civil.
Sempre que a parte não tiver pretensão a exercer contra o demandado (porque este não tem obrigação de realizar qualquer prestação em favor do autor), o caso não será de prescrição, mas de decadência.
É o que se passa com as ações constitutivas e declaratórias, porque nas primeiras se exerce um direito potestativo, e nas últimas, apenas se busca a certeza acerca da existência ou inexistência de uma relação jurídica. Vale dizer, em nenhuma delas o autor reclama prestação (ação ou omissão) do réu, não havendo pretensão para justificar a prescrição.
Em resumo, para haver prescrição é necessário que:
a) Exista o direito material da parte a uma prestação a ser cumprida, a seu tempo, por meio de ação ou omissão do devedor.
b) Ocorra a violação desse direito material por parte do obrigado, configurando o inadimplemento da prestação devida;
c) Surja, então, a pretensão, como conseqüência da violação do direito subjetivo, isto é, nasça o poder de exigir a prestação pelas vias judiciais; e, finalmente,
d) Se verifique a inércia do titular da pretensão em fazê-la exercitar durante o prazo extintivo fixado em lei.
A prescrição consiste na perda ou extinção da pretensão (poder de reagir contra a violação do direito) e não na extensão do próprio direito subjetivo.
Ação real imprescritível (ação reivindicatória) artigo 1228 do CC.
A pretensão, que está aqui, é a pretensão do direito material, é na verdade, a colocação que é feita através da origem que vem lá de Windscheid, quando dos trabalhos iniciais do BGB. E que nos foi trazida através de estudos desenvolvidos, como os de Pontes de Miranda, e que vão mostrar que a pretensão é um plus quanto ao direito subjetivo. A pretensão, em relação à exigibilidade do crédito, particularmente quanto aos títulos de crédito, surge no momento do vencimento. Da Prescrição Intercorrente leciona de forma lapidar o Mestre Yoshiaki Ichihara sobre este polêmico tema: “O acréscimo da redação ao art. 40 do § 4º da Lei nº 6.830/80, pela Lei nº 11.051/04, estipula que o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição intercorrente, a rigor, importando em duas conseqüências jurídicas: (a) o direito positivo reconheceu expressamente a existência da prescrição intercorrente, isto é, prescrição dentro do processo; (b) permite que o juiz conheça de ofício a prescrição intercorrente, depois de ouvida a Fazenda Pública.
No nosso entender, tanto a prescrição, que é um instituto jurídico embasado no princípio da segurança pública, como também a prescrição tributária em geral podem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, o que vai de encontro aos princípios da estabilidade jurídica, efetividade, economia e celeridade do processo”. ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 14º. ed. São Paulo: Atlas, 2005, pág. 177.
[2] CÂMARA, Alexandre Freitas. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO: UMA REFORMA DESCABEÇADA E INÓCUA. Disponível em: < www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Camara_presc.doc >
[3] CÂMARA LEAL, Antônio Luis da. Da prescrição e da decadência. São Paulo: Editora Saraiva e Cia, 1939.
[4] Humberto Theodoro Júnior, Da prescrição e da decadência no novo Código Civil brasileiro. In: ALVIM, Arruda; CÉSAR, Joaquim Portes de Cerqueira César; ROSAS, Roberto (orgs.). Aspectos controvertidos do novo Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
[5] ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 14º. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
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